Définition et enjeux de la sous-traitance pour l'entrepreneur

La sous-traitance est une pratique courante dans de nombreux secteurs d’activité. Elle permet aux entrepreneurs d’externaliser une partie de leur activité, afin de gagner du temps ou de bénéficier d’une expertise spécifique. Pour que la collaboration se déroule sans accroc, définir un contrat précis et complet est essentiel.

Selon l'Association française de Normalisation (Afnor) : « la sous-traitance est définie comme l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, tout ou partie de l'exécution du contrat d'entreprise ou du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage ».

Dans le domaine industriel, qu'il existe ou non un marché initial ou un contrat de principe préalable, la notion de sous-traitance est généralement utilisée dans un sens plus général. La sous-traitance industrielle consiste, pour un « donneur d'ordres », à confier la réalisation à un « sous-traitant » (ou « preneur d'ordres »), d'une ou de plusieurs opérations de conception, d'élaboration, de fabrication, de mise en œuvre ou de maintenance du produit. Ces opérations concernent un cycle de production déterminé. Le sous-traitant est tenu de se conformer exactement aux directives ou spécifications techniques (ou encore « cahier des charges ») que le donneur d'ordres arrête en dernier ressort.

En France, le contrat de sous-traitance est encadré par la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975. Il peut être signé dans n’importe quel secteur d’activité, dans la mesure où le donneur d’ordre demeure responsable du projet dans sa globalité.

Le "sous-traitant" est un entrepreneur qui, sous la direction d'un entrepreneur principal, s'engage envers ce dernier à réaliser un travail en sous-œuvre.

COMMENT REDIGER UN CONTRAT DE SOUS TRAITANCE

Types de sous-traitance

On distingue trois types de sous-traitance :

La sous-traitance de capacité : elle permet aux entrepreneurs de faire face à une forte demande en augmentant temporairement les effectifs grâce à un tiers.
La sous-traitance de spécialité : la société donneuse d’ordre sollicite des compétences spécifiques qu'elle ne possède pas en interne, pour des missions qui demandent une expertise poussée (certification, habilitation, agrément…).
La sous-traitance stratégique : elle permet aux entrepreneurs de tester une nouvelle branche d’activité en faisant appel à un tiers, afin de mesurer les résultats et décider d’une potentielle intégration en interne. L’objectif peut aussi être de réduire les coûts en interne en déléguant de manière ponctuelle à des acteurs extérieurs.

La sous-traitance de spécialité s’effectue quand le donneur d’ordre ne dispose pas des compétences requises à la réalisation d’une prestation donnée. La sous-traitance de capacité s’effectue quand le donneur d’ordre fait face à une augmentation temporaire de ses commandes dans le cadre de son activité.

Il est possible de sous-traiter auprès d’un auto-entrepreneur (en artisanat, prestation de service, profession libérale ou multiservice). Elle doit se faire selon la législation en vigueur pour éviter tout litige. Le statut de la micro-entreprise permet de réaliser plusieurs types de sous-traitance : de capacité ou bien de spécialité.

Différences entre sous-traitance et prestation de services

Malgré leurs similitudes, la sous-traitance et la prestation de services sont deux contrats différents, qu’il ne faut pas confondre.

Le sous-traitant dispose d’un lien contractuel avec le donneur d’ordre, car il s’engage à réaliser une partie de son projet. Cependant, il n’a aucun lien direct avec le client final (aussi appelé le maître d’ouvrage), car c’est le donneur d’ordre qui doit veiller au respect de la prestation (qualité du travail, délais…), même s’il en délègue une partie.

Un contrat de prestation de services engage seulement deux parties : le prestataire et le client final. Le prestataire n’est donc pas intégré dans un projet global, mais autonome dans sa gestion de la prestation, de la relation client et des résultats.

Critères	Contrat de sous-traitance	Contrat de prestation de services
Cadre juridique	Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975	Article 1710 du Code Civil (civ)
Destinataire de la prestation	Prestation fournie au maître d’ouvrage par l’intermédiaire du sous-traitant	Services délivrés au client final par le prestataire
Garanties	Garantie de paiement du sous-traitant, garantie de bonne fin	Garantie légale de conformité, contre les vices cachés, de parfait achèvement…

Avantages et inconvénients de la sous-traitance

La sous-traitance présente des avantages certains et des risques potentiels qu'il est important de considérer.

Avantages du contrat de sous-traitance

Développer l’activité : Le donneur d’ordre peut confier à un sous-traitant certaines missions qu’il n’est pas en mesure d’accomplir, à cause d’un manque de savoir-faire, de temps, ou encore de ressources. Déléguer permet alors de développer l’activité malgré ces manques.
Obtenir une expertise dans un domaine précis : L’entreprise qui ne possède pas les compétences, le savoir-faire ou la technologie nécessaire pour répondre à ses objectifs peut faire appel à un sous-traitant expert dans un domaine précis, afin de répondre à ses besoins. C’est une manière d’exploiter intelligemment ses ressources en se concentrant sur ce qu’elle maîtrise et en déléguant le reste.
Faire face à un pic d’activité : Lorsque l’activité de l’entreprise connaît un pic important (activité saisonnière par exemple), elle peut avoir des difficultés à répondre efficacement à toutes les demandes. Sous-traiter permet alors d’augmenter les effectifs (davantage de moyens humains, de ressources matérielles…) plutôt que de décliner une partie de la clientèle.
Réduire les coûts : Quand le donneur d’ordre nécessite certains services de manière ponctuelle, il est plus intéressant financièrement de faire appel à des sous-traitants, plutôt que d’engager du personnel à temps plein.
Protéger l’entreprise : Le contrat de sous-traitance fixe les règles de collaboration de manière légale et officielle. Les missions, les prix et les modalités d'exécution sont validés par les deux parties, ce qui réduit considérablement les risques de désaccords et de litiges (délais non respectés, facture contestée…). En outre, le contrat de sous-traitance est une obligation légale dans certains domaines comme les marchés publics.
Être plus souple : contrairement au salariat soumis à un contrat de travail, faire appel à un sous-traitant ne vous engage pas sur le long terme. Vous collaborez avec d'autres professionnels uniquement quand le besoin se présente (ou selon les modalités du contrat), ce qui vous permet d'adapter votre organisation à votre charge de travail réelle.

Risques du contrat de sous-traitance

L’image de marque : Les sous-traitants représentent en partie les donneurs d’ordre, car ils agissent sous leur direction. De ce fait, s’ils commettent des fautes, ils peuvent entacher l’image de marque des entreprises.
La dépendance au sous-traitant : S’appuyer sur un seul sous-traitant pour un domaine indispensable à la pérennité de l’entreprise est un risque important. En effet, si le sous-traitant arrête son activité ou rencontre des problèmes, c’est toute la chaîne de production qui peut être paralysée.
Une mauvaise communication : Un contrat de sous-traitance bien rédigé ne garantit pas forcément une bonne entente entre les deux parties. Si la communication est mauvaise, le projet pourra être ralenti à cause d’un manque de coordination et de suivi. Un manque de coordination avec le micro-entrepreneur. Un manque d'implication de la part de l'auto-entrepreneur dans les missions qui lui sont confiées.
Un manque de savoir-faire : Faire systématiquement appel à un tiers pour des missions spécifiques empêche l’entreprise de développer ce savoir-faire en interne.
La principale contrainte : Les sommes versées à vos sous-traitants ne sont pas déductibles du chiffre d'affaires déclaré à l'Urssaf et aux impôts. Autrement dit, même si vous reversez une partie de votre revenu à un prestataire, vous devez déclarer la totalité de la somme facturée à votre client.

Obligations du donneur d'ordre et du sous-traitant

Le contrat de sous-traitance doit fixer les obligations de chaque partie et en particulier celles du sous-traitant.

Obligations du donneur d’ordre

Payer le sous-traitant : Les travaux délégués doivent être rémunérés, conformément aux conditions prévues dans le contrat : montant, moyen de paiement et délais.
Obligation de collaboration : L’entrepreneur doit s’assurer que le sous-traitant est capable de remplir ses missions dans les meilleures conditions possibles (proposer une formation, fournir des données clés, fournir un modèle à suivre pour respecter certaines exigences…).
Obligation de vigilance : Si le contrat mentionne un tarif supérieur ou égal à 5000€, le donneur d’ordre doit vérifier que le sous-traitant déclare et paye ses cotisations sociales.

Obligations du sous-traitant

Respecter le calendrier d’exécution des tâches : Tous les travaux doivent être réalisés selon le planning défini, afin que les dates de livraison soient respectées.
Conseiller et informer le donneur d’ordre en cas de difficulté : Si un problème survient pendant la réalisation des missions, le sous-traitant doit immédiatement le communiquer à l’entreprise donneuse d’ordre.
Une obligation de moyen ou une obligation de résultat : Si le contrat inclut une obligation de moyen, le sous-traitant s’engage à utiliser tous les moyens à sa disposition pour réaliser sa mission. En revanche, il n’est pas tenu d’atteindre un résultat en particulier. A contrario, si le contrat inclut une obligation de résultat, le sous-traitant doit impérativement atteindre un résultat précis et prévu à l’avance.
La confidentialité : Les données relatives à l’entreprise ne peuvent pas être communiquées si le contrat contient une clause de confidentialité.

Clauses du contrat de sous-traitance

Le contrat de sous-traitance comprend obligatoirement des clauses permettant de définir la relation de travail et de fixer les opérations.

Clauses classiques

Les deux parties : l’identité du donneur d’ordre et du sous-traitant (nom, forme juridique, montant du capital social, adresse du siège social, identité du représentant légal, inscription au RCS).
L’objet du contrat : l’ensemble des missions qui seront réalisées par le sous-traitant.
La durée : elle peut être déterminée ou indéterminée. Si elle est déterminée, les parties doivent inscrire les dates de début et de fin de la collaboration.
Les modalités d’exécution : description des travaux, normes attendues, moyens mis en œuvre, délais…
Le règlement : prix, modalités de paiement et délais.
Les obligations des deux parties : engagements des parties pour assurer la réussite de la collaboration (cités plus haut dans cet article).
Les modalités de rupture de contrat : Si la durée est déterminée, le contrat s’arrête à la date prévue, ou d’un commun accord entre les parties. Il peut aussi être reconduit de manière tacite si une clause le précise. Si la durée est indéterminée, chaque partie peut demander la rupture, selon les conditions prévues par le contrat.
Les modalités de résiliation de contrat : résiliation de plein droit si l’une des parties ne remplit pas ses engagements, ou en cas de fin de collaboration entre le donneur d’ordre et le maître d’ouvrage.
Les litiges : mention du tribunal compétent et des actions à réaliser en cas de litige.

Clauses spécifiques

Propriété intellectuelle : si la prestation est protégée par les droits d’auteur.
Travail dissimulé : pour empêcher le sous-traitant d’employer des personnes non déclarées.
Clause de confidentialité : empêche le sous-traitant de révéler des informations relatives à la collaboration avec le donneur d’ordre.
Les garanties : volume minimal de commande, protection des droits du sous-traitant en cas de résiliation avant la date prévue, prix fixes, garantie de paiement du sous-traitant…

Pour obtenir de l’aide sur sa rédaction, il s’avère être pratique de se référer à un modèle de contrat de sous-traitance pour un micro-entrepreneur.

Comment rédiger un contrat de sous-traitance ?

Dans l’optique d’assurer la sécurité juridique de la pratique, la sous-traitance doit faire l’objet d’un contrat de prestation de services. Si sa rédaction n’est pas obligatoire, elle est fortement recommandée. Détaillez bien chaque clause.

Utiliser un langage précis et compréhensible : Le contrat doit être compréhensible par les deux parties, et ne pas induire en erreur. De ce fait, il est indispensable de rédiger avec des termes précis, clairs, sans jargon juridique évitable. Une communication transparente entre les deux parties commence en effet dès la rédaction du contrat.
Être exhaustif : Pour éviter les risques d'incompréhension ou de litige, le contrat ne doit laisser aucun détail à l’interprétation. Le contenu doit comporter le descriptif exact des missions, les délais, les modalités d’exécution et de paiement, les pénalités, les responsabilités de chaque partie en cas d’erreur ou de retard, ainsi que les procédures de vérification des livrables.
Il est conseillé de faire relire le contrat par un avocat spécialisé ou un expert-comptable, afin de s’assurer de la validité des clauses, d’éviter les oublis de clauses obligatoires ou encore l’inclusion de clauses abusives.
Choisir un mode de signature sécurisé.

Sous-traitance et auto-entrepreneur

La sous-traitance à un auto-entrepreneur est une pratique fréquente dans le secteur du bâtiment. Les constructeurs emploient par exemple régulièrement des sous-traitants pour réaliser des travaux de plomberie ou de menuiserie.

En tant qu'auto-entrepreneur donneur d'ordre, vous facturez le client normalement, puis vous réglez votre sous-traitant. Cela signifie que vos cotisations sociales sont calculées sur un montant que vous n'avez pas entièrement perçu, ce qui peut poser problème à mesure que vous sous-traitez davantage.

La sous-traitance de spécialité : un donneur d'ordre a recours à un auto-entrepreneur "expert", possédant les équipements, matériels et compétences adaptés à ses besoins.

La sous-traitance de capacité : un donneur d'ordre, disposant de l'équipement nécessaire pour exécuter un produit ou une prestation, fait appel à un sous-traitant.

La sous-traitance peut être motivée par un pic momentané d'activité ou un incident technique.

Sous-traitance dans le BTP et TVA

La sous-traitance est une pratique courante dans le secteur du BTP. Les entreprises du bâtiment font souvent appel à des sous-traitants pour réaliser les tâches de second œuvre comme la plomberie et la maçonnerie. De cette manière, elles peuvent proposer des prestations complètes à leurs clients.

Les travaux BTP sous-traités font l’objet d’un régime fiscal spécifique. Un dispositif d’auto-liquidation a été mis en place pour lutter contre la fraude à la TVA.

L’auto-liquidation de TVA concerne les professionnels du bâtiment qui règlent la TVA. Ce dispositif prévoit que seul le donneur d’ordre doive s’acquitter du montant total de la TVA sur la prestation effectuée. Le sous-traitant en BTP, assujetti, ou non à la TVA, n’a pas à facturer la taxe ni à la déclarer.

Dans le cadre de l’application de l’auto-liquidation de TVA, l’auto-entrepreneur sous-traitant en BTP facture ses prestations et les fournitures hors taxe et ne paye pas de TVA. Si celui-ci bénéficie de la franchise en base de TVA, il n’a pas à déclarer la TVA pour le service réalisé.

Jurisprudence et textes de loi

Nonobstant l'absence du sous-traitant sur le chantier, les dispositions du deuxième alinéa de l'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 s'appliquent au contrat de sous-traitance industrielle lorsque le maître de l'ouvrage connaît son existence.

Le maître de l'ouvrage est tenu des obligations instituées par l'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 dès qu'il a connaissance de l'existence du sous-traitant, nonobstant son absence sur le chantier et l'achèvement de ses travaux ou la fin du chantier.

Jugé aussi que l'entrepreneur principal n'a pas l'obligation de présenter le sous-traitant de son propre sous-traitant dit soustraitant de second rang, à l'agrément du maître de l'ouvrage.

Le sous-traitant bénéficie d'un régime lui permettant, sous certaines conditions, de se faire payer directement par le maître de l'ouvrage. Le paiement direct ne fait pas disparaître le contrat de sous-traitance et laisse au sous-traitant la faculté d'agir en paiement contre l'entrepreneur principal ou de solliciter la fixation de sa créance, sans être contraint d'épuiser auparavant les voies de recours contre le maître de l'ouvrage.

La loi du 31 décembre 1975 n'exige pas que le contrat de sous-traitance soit rédigé par écrit. Si les cautionnements sont tardifs pour n'avoir pas été fournis avant le commencement des travaux, la nullité du sous-traité prévue par l'article 14 de cette loi doit s'appliquer.

Eu égard à leurs fautes respectives, un sous-traitant peut être condamné à garantir l'entreprise principale d'une partie de la condamnation mise à sa charge au profit du maître de l'ouvrage, suivant une proportion que la juridiction saisie apprécie souverainement.

Et, dans le cas où le sous-traitant n'a pas été agréé par le maître de l'ouvrage, le dommage dont s'est rendu coupable le sous-traitant, l' engage à l'égard du maître de l'ouvrage.

La présence ou la convocation du sous traitant à la réception, acte auquel il n'est pas partie, n'est pas une condition de la mise en oeuvre de la garantie de l'assureur.

Mais, une entreprise qui a exécuté un nouveau marché ayant pour objet des travaux de reprise imputables à une erreur d'implantation commise par l'entrepreneur principal, n'agit pas en qualité de sous-traitant pour ces travaux.

Et, à l'égard des dommages commis par le sous-traitant, l'entrepreneur principal n'est pas responsable envers les tiers des dommages causés par son sous-traitant dont il n'est pas le commettant.

Quant à l'action d'un constructeur contre un autre constructeur ou contre son assureur et quant au point de départ de la prescription, il est jugé qu'elle n'est pas fondée sur la garantie décennale, mais qu'elle est de nature contractuelle si ces constructeurs sont contractuellement liés, et de nature quasi délictuelle s'ils ne le sont pas. Le point de départ du délai de cette action n'est pas la date de réception des ouvrages.

Le maître de l'ouvrage a l'obligation d'exiger de l'entrepreneur principal qu'il justifie avoir fourni une caution. Cette obligation inclut la vérification de l'obtention par l'entrepreneur de cette caution ainsi que la communication au sous-traitant d'une part, de l'identité de l'organisme fournisseur de la caution et, d'autre part, la communication des termes de cet engagement.

C'est au maître de l'ouvrage de veiller à l'efficacité des mesures qu'il met en oeuvre pour satisfaire aux obligations mises à sa charge par l'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975.

Après acceptation tacite du sous-traitant par le maître de l'ouvrage, la banque, qui a fourni le cautionnement prévu à l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975, est subrogée, après paiement, dans les droits et actions du sous-traitant et elle est fondée à exercer l'action directe dont ce dernier disposait contre le maître de l'ouvrage.

Si le juge du fond qui rejette la demande formée par le sous-traitant accepté lorsqu'il bénéficie du paiement direct, retient que les créances ayant été intégralement cédées à un organisme de crédit sont sorties du patrimoine du sous-traitant qui dans ce cas, n'a donc plus qualité à agir pour en demander paiement, il doit encore rechercher si l'organisme de crédit, en ne déclarant qu'une créance correspondant à une fraction de la créance cédée, n'a pas renoncé à la fraction de la créance cédée excédant le montant de la créance garantie.

Le sous-traitant est fondé à refuser de poursuivre l'exécution d'un contrat nul. La nullité rétroactive du sous-traité interdit à l'entrepreneur principal de revendiquer un préjudice du fait de la rupture unilatérale du contrat. En conséquence de cette nullité, le sous-traitant est en droit de solliciter le paiement de la contre valeur des travaux qu'il a réalisés.

La location de matériel ne constitue pas un contrat de sous-traitance.

Au plan du droit européen, la Chambre mixte de la Cour de cassation a jugé que la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, en ses dispositions protectrices du sous-traitant, était une loi de police au sens des dispositions combinées de l'article 3 du code civil et des articles 3 et 7 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles et que dès lors elle s'appliquait aux contrats portant sur la construction d'un immeuble en France.

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