Arrêt Com., 6 mai 2002 et location-gérance: nullité, requalification en bail commercial et portée pour le locataire-gérant

La nullité du contrat de location-gérance consenti par le loueur qui ne justifie pas de deux années d'exploitation du fonds fait obstacle à ce que le locataire-gérant demande la requalification de ce contrat en bail commercial. En l'espèce, le propriétaire d'un fonds de commerce de restaurant, pizzeria, crêperie, glacier, avait conclu, le 1er avril 1988, une convention intitulée "contrat de gérance". Son cocontractant l'avait, ensuite, assigné en sollicitant l'annulation de ce contrat et sa requalification en sous-bail commercial.

Location-gérance versus bail commercial: objets distincts et inapplicabilité du statut des baux

Le contrat de bail commercial a pour objet un immeuble dans lequel est exploité un fonds de commerce (C. com., art. L. 145-1, al. 1 N° Lexbase : L5729AIZ). L'objet du contrat de location-gérance n'est pas l'immeuble où est exploité un fonds de commerce, mais le fonds de commerce lui-même (C. com., art. L. 144-1 N° Lexbase : L5716AIK). En raison même de cette différence essentielle, la Cour de cassation a précisé que les dispositions du statut des baux commerciaux ne s'appliquaient pas au contrat de location-gérance (Cass. com., 11 février 1963, n° 59-11.278, Epoux Denieau c/ Veuve Beau N° Lexbase : A0295AT4 ; voir encore, récemment, Cass. com., 12 avril 2005, n° 02-13.605, Mme Mireille Massiani, agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de M. Gianati c/ M.).

Il arrive, cependant, en pratique, que le contrat portant en réalité sur les locaux soit qualifié de contrat de location-gérance par le prétendu loueur, dans le but, notamment, d'échapper aux dispositions, protectrices du locataire, du statut des baux commerciaux dont celle consacrant un droit au renouvellement. En vertu des pouvoirs qui lui sont conférés par l'article 12 du Nouveau Code de procédure civile (N° Lexbase : L2043ADZ), le juge requalifiera, dans une telle hypothèse, le contrat de location-gérance de bail commercial et y appliquera les règles afférentes (voir, par exemple, Cass. civ.).

Requalification: critères jurisprudentiels et charge de la preuve

La jurisprudence donne de nombreux exemples de requalification du contrat de location-gérance en contrat de bail commercial. Les critères de cette opération de qualification se rattachent à la mise à disposition, ou non, du locataire-gérant de certains éléments du fonds de commerce comme, en premier lieu, la clientèle (Cass. com., 1er février 1984, n° 82-13.151, Monsieur Lecuyer c/ Epoux Lantsogh N° Lexbase : A0220AAE), mais également le matériel et les marchandises nécessaires à l'exploitation (Cass. com., 27 février 1973, n° 71-10.797, Jouenne c/ Société Total SA N° Lexbase : A6837AGC) ou le nom ou l'enseigne (Cass. civ.). Il appartiendra à la partie qui demande la requalification de la convention de prouver que le prétendu contrat de location-gérance dissimule, en réalité, un bail commercial (Cass.).

Le cœur de l’arrêt du 6 mai 2002: la nullité fait obstacle à la requalification

Cependant, en l'espèce, la Cour de cassation refuse le principe même de cette requalification, en affirmant que le contrat est nul sur le fondement de dispositions propres à la location-gérance. En effet, avant de pouvoir juger qu'une convention est nulle en raison de la violation d'une disposition propre à une catégorie de contrat, encore faut-il que cette convention puisse être rattachée à cette catégorie. L'opération de qualification est donc un préalable au prononcé de la nullité, au moins lorsqu'elle se fonde sur une disposition propre à un type de contrat. Sur ce point, l'article L. 144-1 du Code de commerce précise, d'ailleurs, que les dispositions du chapitre relatif à la location-gérance s'appliquent à la convention tendant à concéder à une personne la location d'un fonds de commerce.

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Il faut donc rechercher si la solution ne se justifie pas eu égard à la teneur des dispositions concernées. En l'espèce, la nullité de la convention reposait sur les articles L. 144-3 (N° Lexbase : L3187DYP), L. 144-4 (N° Lexbase : L5719AIN) et L. Afin de limiter le caractère spéculatif des opérations portant sur le fonds de commerce (sur ce point, voir M.-C. Campana et G. Carducci, Bail commercial, Location-gérance, Généralités, J.-Cl. Entreprise individuelle, Fas; n° 4700, spéc. n° 91 et ss.), le législateur exigeait, dans le cadre de la location-gérance, que le loueur soit un commerçant ou qu'il ait été immatriculé au répertoire des métiers pendant sept années, ou qu'il ait exercé, pendant une durée équivalente, les fonctions de gérant ou de directeur commercial ou technique. Il devait, également, avoir exploité, pendant deux années au moins, le fonds ou l'établissement artisanal mis en gérance.

Assouplissement ultérieur des conditions et sanction applicable

Ces exigences ont été considérablement assouplies par l'ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 (N° Lexbase : L4315DPI). L'article 10 de cette dernière a modifié, en effet, l'article L. 144-3 du Code de commerce, en limitant les conditions de la possibilité de consentir un contrat de location-gérance à celle tenant à la durée -deux années- de l'exploitation du fonds par le loueur. Une dérogation à cette condition peut toujours être obtenue judiciairement (C. com., art. L.

L'article L. 145-10, alinéa 1er, du Code de commerce sanctionne la violation de ces conditions par la nullité du contrat de location-gérance, la jurisprudence ayant précisé que cette nullité est absolue (Cass. com., 4 février 1975, n° 73-13.617, Monleau c/ Chiariglione N° Lexbase : A7083AGG), même si, aux termes mêmes de ce texte, les contractants ne peuvent invoquer cette nullité à l'encontre des tiers.

Portée de l’alinéa 2: « cocontractants » et déchéance des droits issus du statut des baux

Cependant, l'alinéa 2 de l'article L. Or, ce texte vise les "cocontractants". Il ne vise donc pas seulement la déchéance du droit au renouvellement que le loueur du fonds de commerce, également preneur d'un local à usage commercial, pourrait opposer à son bailleur (pour un exemple de cette déchéance, voir Cass. com., 30 juin 1992, n° 90-15.912, Société K Life c/ Mme Gallien N° Lexbase : A4706ABW). Par conséquent, il vise, également, le locataire-gérant. Or, par définition, ce dernier ne peut invoquer l'application des dispositions du statut des baux commerciaux à sa convention. La nullité du contrat conclu en violation des dispositions des articles L. 144 -3 et L.

Si la règle prévoyant que cette nullité entraîne la déchéance des droits issus du statut des baux commerciaux se comprend à l'égard du loueur-locataire principal, dans la mesure où le contrat qui le lie au bailleur n'est pas atteint pas cette nullité, elle se comprend plus difficilement en ce qui concerne le locataire-gérant. Dans l'arrêt rapporté, la Cour de cassation a mis fin à cette aporie, en affirmant que, lorsque le contrat de location-gérance est conclu en violation des articles L. 144-3 et L. Si la solution est discutable, elle a le mérite d'exister. Elle est sévère pour le locataire-gérant qui deviendra, en raison de la nullité du contrat, un occupant sans droit ni titre. Il lui appartiendra donc de vérifier cette condition relative à la durée d'exploitation du fonds, car il ne pourra pas compter sur une éventuelle requalification du contrat pour se maintenir en possession des lieux. Se dessine, ici, le caractère comminatoire de cette jurisprudence qui obligera le locataire-gérant au respect des dispositions de l'article L.

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Incidences pratiques pour les parties au contrat

Obligations du locataire-gérant pendant l’exécution

En application du droit commun du bail, le locataire-gérant est soumis à deux obligations principales (C. civ., art. 1728) :user de la chose louée raisonnablement suivant la destination qui lui a été donnée par le bail ou suivant celle présumée d’après les circonstances, à défaut de convention ;payer le prix du bail aux termes convenus. Afin de garantir l’exécution de ces obligations par le locataire-gérant, le contrat met souvent à la charge de celui-ci le versement d’un dépôt de garantie entre les mains du loueur.

Le locataire-gérant doit assurer une exploitation continue et régulière du fonds de commerce et ne pas le laisser péricliter ( Cass. com., 27 févr. 2001, no 99-15.730 ; CA Versailles, 12e ch., 13 janv. 2000 : BRDA 2000, no 5) ni le déplacer ( Cass. com., 24 mars 1998, no 96-19.447 ). Il doit veiller à la conservation de la clientèle ( Cass. com., 11 janv. 2000, no 97-21.367 ; Cass. com., 4 déc. 2012, no 11-26.756 ). La location-gérance ayant été conclue en considération de la personne du locataire-gérant, ce dernier doit exploiter personnellement le fonds ; il ne peut ni céder ni sous-louer son droit d’exploiter le fonds, sauf accord du loueur. Le contrat comporte généralement des clauses en ce sens.

Le locataire-gérant ne doit :ni modifier l’activité du fonds de commerce (Cass. civ., 27 avr. 1948 : JCP 1948, II, 4594, note E. Becqué) ;ni y adjoindre une nouvelle activité (CA Aix-en-Provence, 27 avr. 1950 : D. 1950, J. 686, note G. Ripert), sauf si elle est annexe ou si le contrat l’y autorise.

Le locataire-gérant doit respecter les conditions du bail portant sur les locaux d’exploitation, car ses manquements seront imputés au preneur des murs par le bailleur. Exemple : le bailleur des murs peut se prévaloir de toutes les infractions au bail, qu’elles aient été commises par le locataire ou par le gérant libre que celui-ci a introduit dans les lieux, tel le proxénétisme hôtelier auquel se livre le gérant (Cass. 3e civ., 9 nov. 1981, no 80-11.067).

Responsabilité pour la perte de valeur et régime des dégradations

En principe, un locataire répond des dégradations ou des pertes qui arrivent pendant sa jouissance, à moins qu’il ne prouve qu’elles ont eu lieu sans sa faute (C. civ., art. 1732 ). Cela s’applique-t-il à la location-gérance ? La troisième chambre civile de la Cour de cassation affirme que l’article 1732 du code civil ne s’applique pas aux rapports entre loueur et locataire-gérant d’un fonds de commerce ( Cass. 3e civ., 13 oct. 1999, no 97-16.614 ). La chambre commerciale adopte la même position ( Cass. com., 2 juill. 1996, no 93-14.130 ), mais admet, sans viser expressément l’article 1732 du code civil, que le locataire-gérant doit répondre de la perte de valeur du fonds lorsqu’elle est survenue par sa faute ( Cass. com., 6 mai 2002, no 00-11.569 ). Mieux vaut établir, lors de la conclusion du contrat, un inventaire détaillé des éléments du fonds loué.

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Redevance, indexation et révision

Les parties fixent librement la redevance due pour la location-gérance. Elles peuvent convenir d’une redevance fixe ou, cas plus fréquent en pratique, proportionnelle au chiffre d’affaires réalisé. Le contrat de location-gérance peut en outre prévoir une indexation de la redevance, dite clause d’échelle mobile ; celle-ci doit, à peine de nullité, pouvoir jouer tant à la hausse qu’à la baisse ( Cass. com., 18 mars 2020, no 18-22.050 ). Si le contrat de location-gérance est assorti d’une telle clause, la révision de la redevance peut, nonobstant toute convention contraire, être demandée chaque fois que, par le jeu de la clause, ce loyer se trouve augmenté ou diminué de plus du quart par rapport au prix précédemment fixé par le contrat ou le juge (C. com., art. L. 144-11, al. 1). En cas de disparition de l’un des éléments retenus pour le calcul de la clause d’échelle mobile, la révision ne peut être demandée et poursuivie que si les conditions économiques se sont modifiées au point d’entraîner une variation de plus du quart de la valeur locative du fonds (C. com., art. L. 144-11, al. 2). A défaut d’accord amiable entre les parties sur la révision, le juge adapte le jeu de l’échelle mobile à la valeur locative équitable au jour où la révision amiable a été demandée (C. com., art. L. 144-12 ).

Dettes du loueur et contrats en cours

Sauf clause expresse du contrat de location-gérance en ce sens, le locataire-gérant n’est pas tenu des obligations personnelles du loueur, car il n’est pas l’ayant-cause à titre universel de celui-ci ( Cass. com., 9 déc. 2008, no 06-14.414, no 1303 FS-P + B ). A moins de s’y être engagé, le locataire-gérant n’a donc pas à payer les dettes que le loueur a contractées lorsqu’il exploitait le fonds. Les créanciers du loueur sont cependant protégés. Ceux qui ont une sûreté réelle sur le fonds de commerce (privilège du vendeur, nantissement) la conservent bien évidemment. Par ailleurs, l’article L. 144-6 du code de commerce autorise les créanciers à demander en justice que les dettes du loueur afférentes à l’exploitation du fonds (les autres dettes ne sont visées) soient déclarées immédiatement exigibles si la location-gérance met en péril le recouvrement de celles-ci. Pour ce faire, les créanciers doivent de saisir le tribunal de commerce de la situation du fonds, à peine de forclusion dans le délai de trois mois à dater de la publication du contrat de gérance dans un journal habilité à recevoir les annonces légales.

Les contrats de travail existant au jour de la conclusion de la location-gérance sont transmis de plein droit au locataire-gérant en tant que nouvel exploitant (C. trav., art. L. 1224-1 ; Cass. soc., 18 déc. 2000, no 98-41.178, no 5227 P ). Les autres contrats ne lui sont pas transmis automatiquement ( Cass. com., 31 mars 1998, no 95-21.295 ).

Statut des baux commerciaux et propriété commerciale: rappels utiles

Pour bénéficier du statut des baux commerciaux et notamment du droit au renouvellement, quatre conditions doivent, en principe, être remplies (c. com. art. L. L’article L. 145-1 du code de commerce vise les personnes immatriculées au registre du commerce et des sociétés. Le statut des baux commerciaux est donc, en principe, exclu lorsque la profession exercée par le locataire dans les lieux n’a aucun caractère commercial, industriel ou artisanal. La distinction entre les activités commerciales et celles non commerciales est tranchée uniquement par la jurisprudence.

Immatriculation et adéquation de l’activité

Le preneur doit justifier de l’existence d’un fonds de commerce lui appartenant et exploité dans les lieux (voir, notamment, cass. civ., 3e ch., 29 octobre 1985, n° 84-14391). L’existence d’un fonds de commerce suppose une clientèle et, en l’absence d’une clientèle propre, il ne peut y avoir de fonds de commerce (cass. ass. plén. 24 avril 1970, n° 68-10914, arrêt rendu à propos d’un buffet-buvette dépendant d’un hippodrome). L'immatriculation du preneur n'est une condition au bénéfice du statut des baux commerciaux que pour le renouvellement du bail (cass. civ., 3e ch., 1er octobre 1997, n° 95-15842). Bénéficie du statut des baux commerciaux le preneur qui, à la date de la demande en renouvellement de son bail signifié au bailleur, était immatriculé au registre du commerce et des sociétés (cass. civ.). L’immatriculation intervenue postérieurement à une demande de renouvellement du locataire, mais avant la contestation par le bailleur du droit au statut, est dépourvue d’effet rétroactif (cass. civ.).

Clientèle propre et cas limites

Un local situé dans le hall d’un hôtel pour y exercer le commerce de mode, souvenirs, cigarettes, journaux ne bénéficie pas de la législation sur les baux commerciaux à défaut de démontrer que sa clientèle est prédominante par rapport à celle de l’hôtel (cass.). Les juges ont souverainement retenu que ces activités ne conféraient pas un droit au statut dans la mesure où le preneur ne rapportait pas la preuve de l’existence d’une clientèle propre prédominante par rapport à celle captive de l’établissement de camping tenu par le bailleur (cass. civ., 3e ch., 5 février 1997, n° 95-14048). De même, ne sont pas soumis au statut des baux commerciaux les locataires exerçant leur activité d’alimentation-tabac dans un lieu clôturé et d’accès contrôlé, la clientèle extérieure ne pouvant être que très limitée, en tout cas non prépondérante par rapport à la clientèle captive du club de vacances (cass.).

La Cour de cassation a considéré que les locataires bénéficiaient du statut des baux commerciaux (cass. com.). Une Union sportive, propriétaire d'un local construit sur un terrain donné à bail emphytéotique par la commune, a confié l'exploitation de son bar-restaurant à une société aux termes d'une « convention d'utilisation ». La commune ayant résilié le bail emphytéotique, l'Union sportive a donné congé à l'exploitant du restaurant. Ce dernier a alors assigné l'Union sportive pour voir requalifiée leur convention en bail commercial et en paiement d'une indemnité d'éviction. Pour la Cour de cassation, les juges du fond ont souverainement retenu que l'exploitant ne démontrait pas l'existence d'une clientèle autonome et en ont valablement déduit par ce seul motif que le locataire ne pouvait prétendre à la propriété commerciale (cass.).

Effets de l’exploitation et du temps

Cette exploitation n’a pas, sauf clause contraire, à être personnelle ; le droit au renouvellement est reconnu au locataire dès lors que le fonds est exploité, peu importe qu’il le soit par le preneur ou par un locataire-gérant (cass.). L’exploitation du fonds de commerce faite dans les lieux antérieurement à l’immatriculation du locataire au registre du commerce et des sociétés peut entrer en ligne de compte pour le calcul de la durée d’exploitation de 3 années prévue pour bénéficier du renouvellement (cass.). L’exploitation doit être actuelle, la cessation d’exploitation ou la disparition du fonds entraîne la perte de tout droit à renouvellement ou la résiliation du bail. Il en est ainsi notamment en cas de délaissement du local loué ou de fermeture du fonds (cass. civ., 3e ch., 8 mars 1989, n° 87-16203), même si cette fermeture est le fait d’une décision administrative liée à la faute du preneur (cass.).

Focus: agrément et liberté contractuelle en réseaux - rappels connexes

Il avait en revanche déjà été jugé que le concédant n’était pas tenu, au nom du devoir de bonne foi, d’une obligation d’assistance du concessionnaire en vue de sa reconversion (Com. 6 mai 2002, n° 99-14.093), et que dès lors qu’il aura respecté les conditions contractuellement fixées pour mettre fin au contrat ou ne pas le reconduire, le responsable du réseau n’a pas à motiver sa décision ; la jurisprudence considère également qu’en vertu de la liberté contractuelle, le concédant est, à la condition de respecter un préavis, libre de refuser son agrément à un distributeur même lorsque ce dernier répond aux critères de sélection (Com. 8 juin 2017, n° 15-28.355). C’est la raison pour laquelle la Haute cour considère en l’espèce que le responsable du réseau était seulement tenu d’appliquer des critères suffisamment précis de sélection pour être vérifiés, mais que le principe de bonne foi ne lui imposait pas de se fonder sur des critères objectifs à mettre en œuvre de manière indifférenciée.

Tableau de synthèse: nullité, requalification et effets

Bonnes pratiques contractuelles et contentieuses

• Il lui appartiendra donc de vérifier cette condition relative à la durée d'exploitation du fonds, car il ne pourra pas compter sur une éventuelle requalification du contrat pour se maintenir en possession des lieux.
• Mieux vaut établir, lors de la conclusion du contrat, un inventaire détaillé des éléments du fonds loué.
• Le locataire-gérant doit assurer une exploitation continue et régulière du fonds de commerce et ne pas le laisser péricliter.
• Les parties fixent librement la redevance due pour la location-gérance et doivent veiller à la validité des clauses d’échelle mobile.
• Les contrats de travail existant au jour de la conclusion de la location-gérance sont transmis de plein droit au locataire-gérant.
• Les créanciers du loueur peuvent agir dans le délai de trois mois à dater de la publication du contrat de gérance.

Étendue et limites de la bonne foi et de la liberté contractuelle (rappel)

Dans sa conception classique, la notion de bonne foi était en vérité appréhendée dans son versant négatif, à travers la mauvaise foi du débiteur dans l’exécution de ses obligations car dans l’esprit des rédacteurs du code, la bonne foi servait seulement à garantir la bonne exécution de la convention et le respect de la parole librement donnée par le débiteur. Dans la conception moderne, la bonne foi est apparue moins comme le soutien de la force obligatoire du contrat que comme un outil de promotion d’une certaine forme de justice contractuelle.

La jurisprudence ultérieure a cependant entendu cantonner le rôle dévolu dans les années 90 au contrôle de la bonne foi contractuelle. Il avait en revanche déjà été jugé que le concédant n’était pas tenu, au nom du devoir de bonne foi, d’une obligation d’assistance du concessionnaire en vue de sa reconversion (Com. 6 mai 2002, n° 99-14.093).

En synthèse matérielle, les enseignements articulés autour de l’arrêt du 6 mai 2002 dessinent une ligne stricte: la nullité d’une location-gérance conclue en violation des conditions légales neutralise toute prétention à la requalification en bail commercial, renvoyant le locataire-gérant à une vigilance accrue sur la durée d’exploitation du fonds par le loueur et sur la structuration de ses garanties contractuelles et opérationnelles.

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