Arrêt de la Chambre commerciale du 17 juillet 1990 — Cession de fonds de commerce : analyse juridique

La question de la cession de la clientèle met à l’épreuve les limites que l’ordre public assigne au contenu du contrat, là où la licéité de la stipulation se mesure à l’aune du respect dû à la personne et à son libre arbitre. S’il ne fait aucun doute que la clientèle commerciale est susceptible d’être cédée dans la mesure où elle constitue un élément essentiel du fonds de commerce, plus délicate est la question de savoir s’il en va de même de la clientèle des professions libérales que sont avocats, les médecins, les architectes, les huissiers, les notaires, les vétérinaires ou encore les experts-comptables.

Clientèle civile et clientèle commerciale : distinction de nature et conséquences juridiques

On désigne par l’expression « clientèle civile » l’ensemble des personnes qui, par un attachement de nature personnelle, recourent de façon habituelle aux services d’un professionnel exerçant une activité libérale - qu’il soit médecin, avocat, notaire, architecte ou expert-comptable. À la différence de la clientèle commerciale, qui se rattache à un fonds, à un emplacement et à une organisation matérielle, la clientèle civile procède d’un intuitus personae : c’est la personne du praticien, sa compétence et la confiance qu’il inspire, qui en constituent le ressort.

De cette différence de nature découle toute la difficulté de sa cession. La distinction entre les deux catégories de clientèle n’est, en effet, pas seulement descriptive : elle commande le régime juridique de l’opération. La clientèle commerciale, parce qu’elle se cristallise autour d’éléments objectifs - enseigne, droit au bail, achalandage -, se laisse appréhender comme une valeur patrimoniale autonome, librement transmissible. La clientèle civile, à l’inverse, ne se conçoit traditionnellement que comme le reflet d’une relation personnelle, ce qui a longtemps paru rétif à toute logique de cession.

Arguments en faveur de l’illicéité des cessions de clientèles civiles

Premier argument : il existe un lien de confiance personnel entre le professionnel qui exerce une activité libérale et son client, ce qui fait de cette relation particulière une chose hors du commerce au sens de l’ancien article 1128 du Code civil.
Second argument : autoriser les cessions de clientèles civiles reviendrait à admettre qu’il soit porté atteinte à la liberté individuelle en ce que cette opération est de nature à priver les clients de la possibilité de confier leurs intérêts au professionnel de leur choix.

Sous l’empire du droit antérieur à la réforme de 2016, l’ancien article 1128 du Code civil disposait qu’« il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet des conventions ». Une chose « hors du commerce » est ainsi une chose qui, par sa nature ou par une prohibition légale, échappe à la circulation contractuelle : elle ne peut être vendue, cédée ni autrement aliénée. Ranger la clientèle civile parmi ces choses revenait à la frapper d’une inaliénabilité de principe. Le premier argument relève d’une qualification : la clientèle civile, étroitement liée à la personne du praticien, ne serait pas une valeur détachable susceptible d’entrer dans le commerce juridique. Le second argument relève, quant à lui, d’une considération d’ordre public : il met en balance la liberté de cession et la liberté individuelle du client, et fait prévaloir cette dernière.

Évolution de la jurisprudence : de l’illicéité à des acceptations limitées

Bien que ces arguments soient séduisants à maints égards, la jurisprudence de la Cour de cassation n’en a pas moins connu une grande évolution sur cette question.

I) Première étape : le refus de reconnaître la licéité des cessions de clientèles civiles

Dans un arrêt du 7 février 1990, la Cour de cassation a censuré une Cour d’appel pour avoir validé la cession de clientèle d’un chirurgien-dentiste (Cass. 1re civ., 7 févr. 1990, n°88-18.441). Après avoir affirmé que « lorsque l’obligation d’une partie est dépourvue d’objet, l’engagement du cocontractant est nul, faute de cause », la première chambre civile affirme que « les malades jouissant d’une liberté absolue de choix de leur médecin ou dentiste, leur ” clientèle “ attachée exclusivement et de façon toujours précaire à la personne de ce praticien, est hors du commerce et ne peut faire l’objet d’une convention ». Pour la Haute juridiction la convention conclue en l’espèce encourait dès lors la nullité.

Le raisonnement de la Cour de cassation procède par étapes qu’il convient de restituer. En premier lieu, la première chambre civile pose une qualification : la clientèle d’un médecin ou d’un dentiste est hors du commerce. Cette qualification se fonde sur deux caractères. D’une part, la liberté absolue de choix du malade, qui peut à tout instant se tourner vers un autre praticien ; d’autre part, le caractère exclusif et précaire de l’attachement de la clientèle à la personne du praticien. En second lieu, la Cour en déduit une conséquence technique : l’obligation du cédant - transférer sa clientèle - étant dépourvue d’objet puisque portant sur une chose hors du commerce, l’engagement du cessionnaire de payer le prix se trouve à son tour privé de cause. La nullité de la cession s’ensuit nécessairement.

On mesure ici la sévérité de la solution : la Cour ne se borne pas à refuser de donner effet à la cession, elle en nie l’objet même. La clientèle civile n’est pas un bien dont la cession serait simplement encadrée - elle n’est, à ce stade, tout bonnement pas un bien cessible. Le visa des articles 1128 et 1131 du Code civil, qui gouvernent respectivement l’objet et la cause, traduit fidèlement cette double impossibilité.

II) Deuxième étape : l’admission des conventions portant sur l’obligation de présentation

Malgré l’interdiction qui frappait les cessions de clientèles civiles, la Cour de cassation a admis, en parallèle, qu’un professionnel exerçant une activité libérale puisse conclure une convention par laquelle il s’engage envers son successeur à lui présenter sa clientèle (Cass. 1re civ., 7 mars 1956). Il faut bien distinguer deux opérations que tout semble rapprocher mais qu’un trait sépare : la cession de clientèle et l’obligation de présentation.

Il s’agit de l’engagement par lequel un professionnel libéral s’oblige envers son successeur à faire tout ce qui est en son pouvoir pour amener ses clients à reporter sur ce dernier la confiance qu’ils lui témoignaient - en le recommandant, en l’introduisant, en facilitant la transition. À la différence de la cession, l’obligation de présentation ne prétend pas transférer la clientèle elle-même, qui n’est pas un bien dans le commerce : elle a pour seul objet le comportement actif du cédant. Le client, lui, demeure entièrement libre de suivre ou non la recommandation. La différence est subtile mais décisive.

Dans la cession, l’objet de l’obligation est la clientèle - chose hors du commerce, d’où la nullité. Dans la présentation, l’objet de l’obligation est un fait personnel du cédant - recommander son successeur -, lequel n’a rien d’illicite et conserve toute sa valeur économique. Ce déplacement de l’objet, de la chose vers le comportement, permet de faire entrer dans le commerce juridique ce que la cession en excluait. Ainsi, par exemple, dans un arrêt du 7 juin 1995, la Cour de cassation a décidé que « si la clientèle d’un médecin ou d’un chirurgien-dentiste n’est pas dans le commerce, le droit, pour ce médecin ou ce chirurgien-dentiste, de présenter un confrère à sa clientèle, constitue un droit patrimonial qui peut faire l’objet d’une convention régie par le droit privé » (Cass. 1re civ., 7 juin 1995, n°93-17.099).

En qualifiant le droit de présentation de droit patrimonial, la Cour de cassation reconnaît qu’il existe, à côté de la clientèle hors du commerce, une valeur économique licite et négociable : non la clientèle elle-même, mais le service consistant à la présenter à un confrère. L’arrêt du 7 juin 1995 illustre toutefois la fragilité de la frontière. La validité de l’opération se joue dans la rédaction : tout dépend de savoir si la convention oblige le cédant à un simple comportement de recommandation - licite - ou si, sous couvert de présentation, elle aboutit en réalité à imposer la clientèle au cessionnaire - illicite.

Comme s’accordent à le dire les auteurs, cela revenait, en réalité, à admettre indirectement la licéité des cessions de clientèles civiles. En pratique, la convention de présentation produit des effets économiques très proches de ceux d’une cession : le successeur paie un prix, le prédécesseur lui transmet, autant qu’il le peut, le bénéfice de sa clientèle. La distinction conceptuelle - objet portant sur un fait et non sur une chose - masquait ainsi une réalité économique unique. Le maintien d’une prohibition de principe, contournée par un mécanisme dont chacun comprenait la finalité véritable, devenait artificiel. Cette tension prépare et annonce le revirement à venir.

Place de la clientèle dans le fonds de commerce et décisions récentes

La Cour de cassation rappelle l’importance de la clientèle contenue dans le fonds de commerce, qui n’est pas sans rappeler la citation du professeur Georges Ripert « Le fonds n’est pas autre chose que le droit à une clientèle. S’il n’y avait pas de clientèle, il n’y aurait pas de fonds de commerce ». D’une part, cela implique qu’une clientèle simplement espérée ou potentielle ne qualifie pas à elle seule l’existence d’un fonds de commerce. Pour qu’un fonds de commerce soit reconnu, il faut qu’une première transaction commerciale ait été réalisée avec cette clientèle. De même, si l’exploitation du fonds cesse, l’absence de clientèle entraîne sa disparition. D’autre part, la vente d’un fonds de commerce est caractérisée par le transfert de sa clientèle.

En pratique, cela signifie que la vente doit inclure des éléments du fonds capables d’attirer la clientèle, tels que l’enseigne, le nom commercial, ou le droit au bail. Elle doit être réelle et certaine : ce qui signifie qu’elle ne peut être seulement potentielle, future voire disparue du fait de la résiliation de contrats cédés. Ainsi, dans un arrêt du 13 décembre 2023, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé que la clientèle liée au fonds de commerce vendu n’est pas totalement transférée si certains des contrats en cours répertoriés dans l’annexe de l’acte de vente se sont avérés être résiliés.

L’arrêt de la Chambre commerciale du 17 juillet 1990 : contexte procédural et portée

La Cour de cassation, Chambre commerciale, financière et économique, a rendu un arrêt le 17 juillet 1990 après délibéré en audience publique. L’affaire portait sur des contestations liées à des transferts patrimoniaux et des revendications de créances, mais l’arrêt doit être lu dans le contexte plus large de la jurisprudence sur la cession de clientèle et le fonds de commerce. Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le président en son audience publique du dix-sept juillet mil neuf cent quatre-vingt-dix.

La portée de cet arrêt s’inscrit dans la jurisprudence qui distingue la transmissibilité des éléments constitutifs d’un fonds de commerce (éléments corporels et incorporels) et la nécessité d’une cession réelle et certaine de la clientèle pour que le transfert soit effectif. Les éléments corporels quant à eux, comprennent le mobilier, les équipements et les outils. La Cour rappelle l’importance, pour l’acquéreur, d’une information précise et complète sur la valeur réelle du fonds, notamment à travers les annexes et mentions prévues par la loi.

Conséquences pratiques pour la rédaction des conventions

Rédiger avec soin toute convention portant sur la clientèle afin d’éviter les clauses tendant à imposer la clientèle au successeur sous couvert d’une ‘‘présentation’’.
Préférer l’obligation de présentation - correctement formulée - lorsque le transfert d’une clientèle civile est recherché indirectement ; veiller à ce que le comportement exigé du cédant laisse intacte la liberté de choix des clients.
Lors de la vente d’un fonds de commerce, s’assurer que les éléments constitutifs (enseigne, droit au bail, annexe listant les contrats transférés) sont réels, certains et non affectés par des résiliations postérieures ou antérieures susceptibles d’empêcher le transfert effectif de la clientèle.
Vérifier les exigences formelles et déclaratives (mentions, enregistrement, information des tiers) lorsque la transmission d’éléments incorporels ou de contrats est en cause, afin d’éviter des nullités relatives ou absolues selon la nature du vice.

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Tableau récapitulatif : régime juridique comparé

Aspect	Clientèle commerciale	Clientèle civile
Nature	Attachée au fonds, éléments objectifs (enseigne, droit au bail)	Intuitus personae, lien de confiance personnel
Transmissibilité	Librement transmissible avec le fonds	En principe hors du commerce ; cession directe illicite (jurisprudence antérieure)
Mécanisme licite alternatif	-	Obligation de présentation (droit patrimonial si correctement formulé)
Risques contractuels	Résiliation de contrats transférés peut empêcher le transfert effectif	Clauses imposant la clientèle = nullité pour objet/ cause ou atteinte à la liberté des clients

Points de vigilance pour les praticiens et les acquéreurs

La jurisprudence montre que la solution dépend souvent de la qualification exacte de l’objet du contrat et de la rédaction précise des obligations. Le formalisme et l’exigence de réalité et de certitude du transfert sont essentiels. Lorsque la clientèle constitue l’élément central de la transaction, il convient d’identifier clairement si la convention porte sur une chose (cession) ou sur un comportement (présentation) et d’évaluer les risques juridiques associés.

En définitive, l’arrêt du 17 juillet 1990, pris par la chambre commerciale dans un contexte factuel et procédural particulier, s’inscrit dans une évolution jurisprudentielle qui a progressivement distingué l’illicéité pure et simple des cessions directes de clientèles civiles et la licéité encadrée des obligations de présentation, tout en rappelant l’importance de la clientèle dans la qualification et la valeur du fonds de commerce.

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