Fonds de commerce et arrêt de cassation du 2 août 1949: analyse approfondie

En droit français le fonds de commerce n'a pas fait l'objet d'une définition légale .Né de la pratique, le fonds de commerce se présente comme quelque chose d’abstrait. L’inexistence d’une définition du fonds de commerce reste intrigante. D’autant plus que le fonds de commerce fait partie intégrante du commerce et de l’économie en France. Néanmoins, la notion de fonds de commerce est mentionnée dans des textes de loi, mais pas de manière suffisante. Le texte de référence en la matière est la loi du 17 mars 1909, qui se borne à énumérer les éléments qui entrent dans la composition du fonds de commerce, à savoir des éléments incorporels (clientèle et achalandage, nom commercial, enseigne, droit au bail, droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique) et des éléments corporels (matériel ou outillage marchandise). Ce sont ces mêmes éléments que nous retrouvons dans le Code de commerce. En effet, des éléments relatifs au fonds de commerce sont cités dans le Code de commerce aux articles L141-1 et suivants. La définition du fonds de commerce reste cependant introuvable. Il apparaît que la particularité du fonds de commerce est, notamment, le fait de combiner des éléments incorporels comme corporels. La composition du fonds de commerce est donc spécifique et mérite d’être détaillée. De plus, le fonds de commerce est entouré de plusieurs conditions pour que celui-ci soit bien administré. La jurisprudence est venue affiner la nature juridique du fonds de commerce . Le fonds de commerce n'est pas un patrimoine autonome dans la conception française, mais un bien parmi d'autres dans le patrimoine du commerçant. Si en principe le fonds de commerce peut être exploité par le propriétaire des murs du local dans lequel il exerce ses activités, dans la pratique le propriétaire du fonds de commerce est souvent seulement le locataire des lieux. Enfin, l'intérêt majeur du fonds de commerce réside dans le fait qu'il reste aujourd'hui un élément important de l'évaluation d'une entreprise. Si la composition du fonds de commerce varie souvent selon la nature de l'activité exercée, la taille de l'entreprise ou encore la forme juridique adoptée pour l'exploitation, il n'est pas nécessaire que le fonds de commerce réunisse tous ces éléments. La loi du 17 mars 1909 cite comme éléments du fonds « l'enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage » (article 1er, alinéa 2). Ainsi, la loi englobe comme élément du fonds de commerce, la clientèle et l'achalandage, qui désignent de façon général, les personnes qui ont recours au service d'un commerçant. La clientèle est un élément essentiel du fonds de commerce, qui permet notamment de calculer la valeur vénale du fonds. La loi de 1909 inclus aussi, le droit au bail comme élément du fonds de commerce. Dès lors, le commerçant locataire des lieux bénéficie d'un régime spécial du droit au renouvellement du bail. La loi entend ici protéger ce dernier contre la perte de clientèle en cas d'éviction. Enfin, parmi les éléments incorporels, la loi vise aussi les créations intellectuelles, néanmoins, tous ces droits de propriété industrielle et intellectuelle font l'objet d'une protection et d'une réglementation spécifique par le Code de la propriété intellectuelle. Les éléments visés par la loi de 1909 ne sont pas l'objet d'une énumération limitative. La loi de 1909 précitée, prévoit comme éléments corporels dans son article 1er alinéa 3, 4 et 5 : le « matériel » et les « marchandises ». La loi semble ainsi opérer une distinction entre le matériel et l'outillage. De plus, sauf conventions contraires, les marchandises sont comprises dans la vente du fonds. Elles peuvent en conséquence être définies comme tous les objets destinés à la vente. Enfin, si la règle n'est énoncée par aucun texte, les immeubles sont exclus du fonds de commerce. Cette solution a été entérinée par une jurisprudence bien établie. Ainsi lorsque le propriétaire du fonds de commerce est aussi propriétaire de l'immeuble dans lequel le fonds est exploité, cet immeuble n'est pas un élément du fonds de commerce. Si la composition du fonds de commerce peut varier d'une activité à l'autre, un élément isolé et unique ne peut en principe constituer un fonds de commerce. L'intérêt majeur de la condition d'existence d'un fonds de commerce est l'application en conséquence des lois sur les baux commerciaux et sur la location-gérance. Les éléments d'un fonds de commerce peuvent être variables d'une activité à l'autre. Néanmoins, malgré la diversité des cas de figure, un seul élément commun et nécessaire ressort : la clientèle. Il n'y a donc pas de fonds de commerce lorsqu'il n'y a pas ou plus de clientèle qui s'y trouve attachée. La Cour de cassation a consacré ce rôle prédominant de la clientèle. La clientèle se constitue des personnes qui viennent acheter dans le fonds de commerce, les personnes qui ont été en somme fidélisées par le commerçant. Elle se différencie de l'achalandage constitué par la clientèle potentielle dont pourra bénéficier un commerçant, notamment par la bonne situation géographique dont bénéficie le local. En général, la disparition de la clientèle est en conséquence la fermeture du fonds et de l'arrêt d'exploitation. De même, le maintien d'une clientèle potentielle grâce aux facteurs d'achalandage qui subsistent, n'est pas suffisant pour justifier la survie du fonds. La seconde condition pour qu'il y ait existence d'un fonds de commerce, et par conséquent, l'application de la législation spéciale au fonds de commerce, est la nature commerciale du fonds. Dès lors, en l'absence de caractère commercial, ne constitue pas des fonds de commerce, les établissements artisanaux, les clientèles civiles ou encore les entreprises publiques. Les clientèles civiles peuvent se retrouver dans certains types de professions tels que les architectes, les avocats, les médecins. Enfin, s'agissant des entreprises publiques, les activités exercées en régie directe avec l'État ne constituent pas de fonds de commerce. La "location-gérance" est le contrat par lequel, l'exploitant d'un fonds de commerce concède à un commerçant dit" le gérant " le droit d'administrer son fonds. Cette gérance, dite "gérance libre" pour la différencier de la gérance salariée, fait supporter au gérant les risques de l'exploitation. Le contrat est sujet à publicité par l'inscription d'une mention au registre du commerce. La gérance salariée est régie par les dispositions de l'article L781-1 et suivants du Code du travail. Relativement à la saisie des rémunérations du gérant salarié, la doctrine estime que selon l'article L. 145-1, la saisie des rémunérations concerne les sommes dues à titre de rémunérations, formule très large issue de la loi du 2 août 1949 qui a remplacé la référence aux salaires des ouvriers et aux appointements des employés. La loi précise que les règles applicables relativement à la portion saisissable s'appliquent "quels que soient le montant et la nature de la rémunération, la forme et la nature du contrat". Sont ainsi visées les rémunérations provenant du contrat de travail de droit commun mais aussi celles provenant du contrat d'apprentissage, du contrat de qualification, du contrat d'adaptation, du contrat initiative-emploi, qu'il soit à durée déterminée ou à durée indéterminée, à temps partiel ou à temps plein, qu'il s'agisse d'un salarié de droit commun ou d'un travailleur à domicile, d'un gérant salarié (article L. 781-1 du Code du travail), d'une assistante maternelle (l'article L. 773-2 visant expressément les dispositions relatives à la saisie arrêt et à la cession de rémunérations dues par l'employeur, ou encore des marins (article L. 742-4 du Code du travail, article 66 du Code du travail maritime). Un décret n°56-612 du 20 juin 1956 portant application aux entreprises de transports publics et de location de véhicules industriels des dispositions de la loi n°56-277 du 20 mars 1956 relative à la location-gérance des fonds de commerce et des établissements artisanaux, rend applicable, sous certaines conditions, à la location des véhicules de transports publics et à la location de véhicules industriels, les dispositions relatives au bail de fonds de commerce. Code du travail, articles L.781-1 et s. Derrida (F.), Location-gérance des fonds de commerce, Dalloz Rep. commercial, V° Location-gérance. Garcin, La location-gérance des fonds de commerce, étude analytique et critique, Journ. des agréés, 1957, 139 et 197. Maus, La résurrection du contrat de gérance, Dalloz 1956, chr.69. Mouchet, de la nature juridique du fonds de commerce et de son nantissement, Thèse Paris,1910. Ouvrage collectif, Le statut du fonds de commerce. 60e Congrès des notaires, de France, Strasbourg,1962. Reinhard (Y.), Droit commercial : Actes de commerce, Commerçants, Fonds de commerce, 5ème édition, Paris, éd. Litec, 1998. Reinhard (Y.), Droit commercial - Actes de commerce, Commerçants, Fonds de commerce, 5ème édition, Paris, éd. Litec, 1998. Viatte, Location du fonds de commerce et location des lieux d'exploitation, Rev. loyers, 1969, 204. Weissmann et Debled, Achat, vente et gérance d'un fonds de commerce, éd. Delmas, 1978. « Considérant que la restitution du fonds au bailleur a entraîné le transfert des contrats de travail à la société GET en application des dispositions impératives de l’article L. « La résiliation d’un contrat de location gérance, à la suite de la liquidation judiciaire du locataire gérant, constitue un cas de transfert d’entreprise. La Cour de cassation (Cass. Soc. 25 octobre 2011, n°10-15331), dans la droite ligne de la jurisprudence antérieure, confirme l’arrêt et rappelle que « dès lors que le fonds était encore exploitable au jour de la restitution, ... La vente d’un fonds de commerce est une opération très importante pour une société, surtout si cette dernière se trouve dans la phase de liquidation judiciaire. Le liquidateur tient alors le rôle principal de conservateur du gage commun des créanciers, puisqu’il a l’obligation d’agir dans leur intérêt. C’est le cas dans le cadre d’une action contre l’acquéreur du fonds de commerce prévue par l’article art.147-17 du code de commerce (Cass. com., 8 mars 2023, n° 21-18.677) . La protection des droits des créanciers du vendeur lors de la vente du fonds de commerceL’inopposabilité du paiement du prix de cession effectué avant l’expiration du délai de publicationLe monopole du liquidateur judiciaire dans l’action en paiement contre l’acquéreur du fonds de commerceLa protection des droits des créanciers du vendeur lors de la vente du fonds de commerceIl est important de préciser en amont que la vente du fonds de commerce est soumise à des formalités particulières ayant pour but de protéger les droits des créanciers du vendeur. Ces formalités sont prévues par les article L. 141-12 et suivants du Code de commerce. En effet, il est probable que le vendeur organise son insolvabilité après la vente du fonds de commerce et lèse certains créanciers, qui ne peuvent pas récupérer leurs créances. Ainsi, la vente doit faire l’objet d’une publication dans un journal d’annonces légales. Mais aussi au BODAAC dans les 15 jours de la vente. Cette publication permettra de faire connaitre, d’alerter tous les créanciers du vendeur pour qu’ils puissent effectuer une opposition en paiement du prix dans un délai de 10 jours après la dernière publication. Cela signifie que l’indisponibilité du prix de la vente sera prolongée. Ainsi, l’acquéreur ne devrait pas en principe pouvoir faire un paiement entre les mains du vendeur. Tout créancier du précédent propriétaire, que sa créance soit exigible ou non peut faire opposition. L’inopposabilité du paiement du prix de cession effectué avant l’expiration du délai de publicationIl arrive que l’acquéreur paie le prix de vente avant l’expiration du délai de dix jours. Ainsi, on pourrait penser que les créanciers du vendeur ne peuvent pas effectuer une opposition. Parce que le fonds de commerce est déjà sorti du patrimoine du vendeur. Néanmoins, une solution a été prévue par le Code de commerce. En effet, la combinaison des articles L. 141-12, L. 141-14 et L. 141-17 du code de commerce permet d’établir une inopposabilité du paiement de prix de cession à l’égard des créanciers (Cass. com., 24 mai 2005, n° 01-15.337), mais également à l’égard des tiers. La vente n’est pas remise en cause. Elle est uniquement inopposable à l’égard des tiers selon la Haute juridiction (Cass. com., 24 mai 2005, n° 01-15.337). L’acquéreur risque donc de payer une deuxième fois les créanciers du vendeur qui ne sont pas satisfaits de la vente. L’acquéreur n’est pas libéré à l’égard des tiers et des créanciers. Il a ainsi intérêt à publier la vente afin de faire courir le délai de 10 jours nécessaire pour faire opposition. Il est nécessaire de rappeler que l’inopposabilité du versement du prix par l’acquéreur du fonds de commerce avant l’expiration du délai bénéficie à tous les créanciers, qu’ils aient ou non fait opposition (Cass. com., 24 mai 2005, n° 01-15.337). Le monopole du liquidateur judiciaire dans l’action en paiement contre l’acquéreur du fonds de commerceDans le cas particulier d’une entreprise mise en liquidation judiciaire, seul le liquidateur judiciaire est compétent pour pouvoir agir contre l’acquéreur du fonds de commerce. Cette solution a été donnée par un arrêt de la Cour de cassation, rendu le 8 mars 2023 (Cass. com., 8 mars 2023, n° 21-18.677, F-B : JurisData n° 2023-003008). Le créancier de l’entreprise, venderesse, mise en liquidation judiciaire, avait avancé qu’il était le seul à pouvoir agir sur le fondement de l’article L. 141-17 du Code de commerce. Cet argument a été rejetté par la Cour de cassation. Pour expliquer cette position de la Cour de cassation, il faut se référer à l’article L. 622-20 du code de commerce. En effet, le liquidateur judiciaire d’une société soumise à une procédure de liquidation judiciaire est censé être le seul habilité à agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers, en vue de reconstituer leur gage commun. Le liquidateur judiciaire a le monopole d’action dans l’intérêt collectif des créanciers du vendeur du fonds de commerce. Les créanciers ne peuvent donc pas agir individuellement ni contre leur débiteur ni contre le tiers (acquéreur du fonds de commerce). Cette action est irrecevable même s’ils avancent un préjudice propre distinct de celui des autres créanciers.La raison de ce monopole réside dans le critère de “protection et reconstitution du gage commun des créanciers” (Cass com 2 juin 2015 n°13-24714). L’action en paiement dirigé contre l’acquéreur du fonds de commerce profite à tous les créanciers, non pas un seul. Ainsi, elle relève du liquidateur judiciaire. Le cabinet LLA Avocats est à votre disposition pour tout renseignement en matière de droit des entreprises en difficultés et de cession de fonds de commerce.

• La clientèle et l'achalandage comme éléments centraux et conditionnant l'existence du fonds.
• La nature commerciale du fonds comme seconde condition d'existence.
• La location-gérance et ses implications publiques et salariales.
• Les règles de publicité et de protection des créanciers lors de la vente du fonds.

La jurisprudence a consacré le rôle prédominant de la clientèle et a clarifié que la clientèle peut être fidélisée par le commerçant et se différencie de l'achalandage pouvant bénéficier d'un établissement bien situé. La clientèle est ainsi essentielle pour la valeur du fonds et sa continuité d'exploitation.

La vente du fonds de commerce est soumise à des formalités particulières ayant pour but de protéger les droits des créanciers du vendeur. Ces formalités sont prévues par les article L. 141-12 et suivants du Code de commerce. En effet, il est probable que le vendeur organise son insolvabilité après la vente du fonds de commerce et lèse certains créanciers, qui ne peuvent pas récupérer leurs créances. Ainsi, la vente doit faire l’objet d’une publication dans un journal d’annonces légales. Mais aussi au BODAAC dans les 15 jours de la vente. Cette publication permettra de faire connaitre, d’alerter tous les créanciers du vendeur pour qu’ils puissent effectuer une opposition en paiement du prix dans un délai de 10 jours après la dernière publication. Cela signifie que l’indisponibilité du prix de la vente sera prolongée. Ainsi, l’acquéreur ne devrait pas en principe pouvoir faire un paiement entre les mains du vendeur.

En cas de liquidation judiciaire, seul le liquidateur judiciaire est compétent pour pouvoir agir contre l’acquéreur du fonds de commerce. Cette solution a été donnée par un arrêt de la Cour de cassation, rendu le 8 mars 2023. Le créancier de l’entreprise avait avancé qu’il était le seul à pouvoir agir sur le fondement de l’article L. 141-17 du Code de commerce. Cet argument a été rejetté par la Cour de cassation et l’action en paiement profite à tous les créanciers, non pas un seul.

Tableau synthèse des éléments et conditions du fonds de commerce

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