Immaculée Gérance : fonctionnement et avantages

La location‑gérance, aussi appelée « gérance libre », permet à un propriétaire de fonds de commerce d’accorder à un tiers le droit d’exploiter temporairement son fonds. La mise à disposition du bien entraîne le paiement d’une compensation financière par le locataire‑gérant. Le contrat de location‑gérance est souvent utilisé pour préparer la transmission progressive d'une entreprise car il présente l'intérêt de réaliser une dissociation entre propriété du fonds de commerce et exploitation de celui‑ci.

Principe et objets compris

La location‑gérance est un contrat de cession du droit d’exploiter un fonds de commerce, contre le paiement d’une redevance. La clientèle doit obligatoirement être comprise dans le périmètre de la location‑gérance. La location‑gérance peut inclure des droits de propriété industrielle, brevets d'invention, marque de fabrique ou de commerce, des dessins ou des modèles. Les licences d'exploitation, sauf si elles ont un caractère personnel, sont normalement comprises dans la location‑gérance.

Les marchandises ne peuvent pas être louées. Les marchandises sont le plus souvent vendues au locataire‑gérant car elles ne font pas partie du fonds. Toutefois, ni la non‑reprise du stock, ni le changement d'une enseigne ne constituent en tant que tels des éléments permettant d'exclure la qualification de location‑gérance (Cass. com 3e, 7 juillet 2016, n°15‑16101).

Conditions d’accès et capacité

Le propriétaire d’un fonds de commerce peut le mettre en location‑gérance à tout moment. Depuis la loi du 19 juillet 2019 relative à la simplification et à la clarification du droit des sociétés, l’article L. 144‑3 du Code de commerce a été abrogé. Ainsi, le propriétaire n’a plus l’obligation d’exploiter personnellement le fonds pendant au moins deux ans avant de pouvoir le donner en location‑gérance.

Cependant, si le bail commercial comporte une clause imposant une exploitation personnelle du fonds, le propriétaire doit obtenir l’autorisation préalable du bailleur avant de conclure un contrat de location‑gérance. Vérifier que le bail n'interdit pas, directement ou indirectement la mise en location‑gérance. Le cas échéant, il faut obtenir l'autorisation expresse du bailleur.

Rien de particulier n'est imposé au locataire, si ce n'est de satisfaire aux conditions de droit commun exigées pour exercer une activité commerciale ou artisanale. Le locataire‑gérant doit obligatoirement s’immatriculer en tant que commerçant. Il ne doit pas être fonctionnaire, sauf dérogation, etc.

Obligations du propriétaire et du locataire‑gérant

Le propriétaire doit délivrer un fonds complet et en bon état. Le fonds doit être remis de manière à pouvoir l’exploiter dans de bonnes conditions, lui permettant une jouissance paisible. Il est également requis qu’il réponde aux normes d’hygiène et de sécurité. Le propriétaire doit assurer au locataire‑gérant la jouissance du local pendant toute la durée de la location‑gérance, particulièrement s'il est locataire. Le propriétaire du fonds ne peut faire usage du nom tant que dure la location.

Le locataire‑gérant est tenu d’exploiter le fonds de commerce conformément à sa destination, sauf stipulation contraire du contrat. Le locataire‑gérant doit exploiter le fonds conformément à sa destination, gérer l'affaire de telle sorte que le fonds ne perde pas de valeur et exploiter le fonds de commerce raisonnablement, notamment en respectant la réglementation de la profession pour ne pas mettre le fonds en danger (fermeture administrative par exemple). Le preneur est tenu de ne pas modifier l’activité du fonds de commerce sans accord du bailleur. Il ne peut pas non plus ajouter une nouvelle activité.

Le contrat de location‑gérance impose au locataire‑gérant de veiller au bon état du fonds. Il est tenu d’empêcher ou de limiter sa dépréciation durant son exploitation. Dans la pratique, il est d’usage de demander un dépôt de garantie pour se prémunir du risque d’impayé locatif.

Durée, rupture et fin du contrat

Un contrat de location‑gérance peut être conclu pour une durée déterminée ou indéterminée. La durée déterminée du contrat de location‑gérance peut s'exprimer en mois, en années ou se référer à un évènement (guérison du propriétaire, par exemple). Lorsque le contrat est à durée déterminée, il prend fin à la date prévue, sans reconduction. Rien n’oblige le bailleur à renouveler la location‑gérance. Celui‑ci récupère alors le droit d’exploiter son fonds de commerce.

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A la fin du contrat, le locataire‑gérant n'a pas droit au renouvellement automatique de la location‑gérance ni à une indemnité d'éviction. La fin de l’exploitation du fonds par le locataire‑gérant ne signifie pas la fin de tout engagement du bailleur. Avant la publication (obligatoire) du contrat et jusqu’à 6 mois après, le propriétaire du fonds est solidaire des dettes éventuellement contractées par le locataire‑gérant.

Le contrat de location‑gérance conclu pour une durée indéterminée peut être résilié unilatéralement à l'initiative d'une des 2 parties, à la double condition que le congé ne soit pas équivoque et qu'il respecte un préavis suffisant. Une clause contractuelle peut organiser les modalités de la rupture. Il peut être prévu que le contrat se poursuivra par tacite reconduction, à charge pour l'une des parties d'aviser l'autre en respectant le délai de préavis prévu dans le contrat.

Redevances et aspects financiers

La rémunération en location‑gérance se fait sous forme de redevances. Le montant et les modalités de versement des redevances de location‑gérance sont fixés librement par les parties. Elles peuvent être une somme fixe, proportionnelle au chiffre d'affaires, aux bénéfices, voire une combinaison des deux systèmes. Il peut s'agir d'une redevance fixe, d'une redevance variable ou d'une redevance mixte. L’existence de la redevance est une condition essentielle de la location‑gérance.

Les redevances sont toujours soumises à TVA et éventuellement à cotisations sociales, à la CSG et à la CRDS, lorsqu'elles sont perçues par un propriétaire qui exerce une activité dans le fonds loué. Les redevances issues de la location‑gérance sont soumises à la TVA et au taux de 20%. En principe, la TVA doit être calculée sur le montant total des sommes auxquelles le bailleur peut obtenir en vertu du contrat de location.

Pour le propriétaire du fonds, les redevances de location‑gérance sont des bénéfices d'exploitation imposables dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux (BIC). Sur le plan fiscal, l’opération n’entraîne pas l’imposition des plus‑values affectant les éléments d’actif, ni l’imposition immédiate des bénéfices réalisés jusqu’au jour de la mise en location‑gérance. En effet, l’opération est analysée en un changement dans le mode d’exploitation.

Aspects fiscaux spécifiques

La contribution économique territoriale (CET) : le propriétaire d’un fonds de commerce donné en location‑gérance est considéré comme poursuivant son activité professionnelle antérieure et est donc soumis à la CFE pendant la période de location‑gérance. Cependant, il n’est redevable, en principe, que de la cotisation forfaitaire minimum, selon l’article 1647 D du CGI.
En cas de rachat ultérieur du fonds par le locataire, le régime de droit commun des cessions s’applique en principe. En vertu de l’article 238 quindecies du CGI, la cession peut bénéficier d’exonérations totales ou partielles des plus‑values si la valeur du fonds transmis n’excède pas certains seuils (exonération totale si ≤ 500 000 €, exonération partielle si ≤ 1 000 000 €), à condition que l’activité ait été exercée pendant au moins cinq ans avant la mise en location‑gérance.
L’exonération liée au départ à la retraite (article 151 septies A du CGI) peut s’appliquer sous certaines conditions et indépendamment de la valeur du fonds.

Rédaction du contrat : points clés

En pratique, il est préférable d'être assisté d'un professionnel pour rédiger un contrat de location‑gérance. Outre les clauses usuelles désignant les contractants et les éléments du fonds inclus dans la location, attention aux points suivants :

S’intéresser à la consistance du fonds : recenser les éléments incorporels (en plus de la clientèle) et corporels (matériel, outillage, mobilier, agencements et installations : obtenir la liste détaillée avec la valeur article par article).
Vérifier le droit au bail : vérifier que la mise en location‑gérance est libre et qu’elle ne nécessite pas l’autorisation du propriétaire des locaux.
Envisager la question du stock : arrêter selon quels critères les marchandises sont reprises et suivant quelles conditions financières.
Vérifier l’état des sûretés et autres droits qui peuvent affecter le fonds (droit de préférence, clauses de non concurrence, etc.).
Obtenir des renseignements relatifs à l’exploitation : chiffres d’affaires, résultats, organisation (jours, heures, périodes de congé), contrats relatifs à l’exploitation.
Faire le point sur le personnel : définir les règles en matière d’embauche et de maintien des contrats de travail, prévoir l'accord du loueur pour l’embauche de nouveaux salariés ou la modification des contrats.
Fixer les conditions financières : méthode de calcul, périodicité, ventilation entre location du fonds et location des murs, indexation éventuelle en évitant l’indexation illicite sur l’indice du coût de la construction.
Prévoir la caution, la clause de non‑rétablissement, la consultation de la comptabilité, et organiser la fin du contrat (sort du stock, du matériel, des améliorations et embellissements).

Risques de requalification et précautions

Attention au risque de requalification de la location‑gérance en cession déguisée, notamment lorsque, à l'issue du contrat, le fonds est vendu au locataire‑gérant et que le prix de cession est diminué du montant des redevances. L’administration fiscale peut requalifier la location‑gérance en cession déguisée. Le risque de requalification est particulièrement présent lorsque la location‑gérance est assortie d’une promesse de vente ou d’achat du fonds.

En pratique, pour limiter le risque de requalification, il est recommandé que :

le loyer soit ventilé entre la partie correspondant à la jouissance et celle correspondant à l’avance du prix de vente ;
le locataire accédant ait véritablement la liberté d’acheter ou de ne pas acheter et puisse obtenir la restitution des acomptes s'il n'achète pas ;
le contrat stipule le sort du matériel renouvelé par le locataire (rachat par le bailleur, restitution ou indemnisation).

Atouts et inconvénients

Les atouts de la location‑gérance :

Permettre au chef d’entreprise de se dégager progressivement de son affaire tout en continuant à tirer profit de son actif commercial.
Technique de transmission utile dans un cadre familial : organiser une passation de pouvoirs, permettre à l'héritier désigné de commencer l'exploitation du fonds.
Tester un repreneur potentiel sans toucher au commerce en lui‑même : donner confiance aux banques, prouver la viabilité et faciliter ensuite un financement pour un achat.
Permettre au propriétaire d’un fonds de commerce d’arrêter son activité et de le faire exploiter par une tierce personne tout en restant propriétaire.
Ne déclencher ni imposition immédiate des plus‑values ni imposition immédiate des bénéfices réalisés jusqu’au jour de la mise en location‑gérance.

Les inconvénients et risques :

Le locataire‑gérant assume l'intégralité des risques liés à l'exploitation. En cas de difficultés, il peut être tenu responsable des dettes contractées.
Le locataire n’obtient pas la plus‑value : si la gestion augmente la valeur du fonds, c'est le propriétaire qui en bénéficie.
Le locataire ne peut prétendre à une indemnité en fin de contrat ni obtenir un renouvellement automatique.
Obligations contractuelles pouvant limiter la liberté de gestion (interdiction de modifier l'activité, clause d'exclusivité, interdiction de sous‑louer ou vendre le fonds).
Solidarité du propriétaire pour les dettes contractées par le locataire avant la publication du contrat et jusqu’à 6 mois après.
Risque de requalification fiscale en vente à tempérament ou en cession déguisée si les clauses financières ne sont pas bien calibrées.

Aspects pratiques et conseils

Tester le potentiel du fonds : c'est une excellente solution pour évaluer la viabilité et la rentabilité d'un commerce avant de l'acquérir. Louer un fonds de commerce est une opportunité, pour un locataire‑gérant, de tester l’exploitation du fonds à moindre risque avant éventuellement de le racheter.

En cas de doute, il est recommandé de se faire assister par un professionnel pour la rédaction du contrat. Rédiger le contrat avec soin, prévoir la liste détaillée des éléments inclus et exclus, organiser la périodicité et le mode de calcul de la redevance, et prévoir les conditions de fin de contrat évitent de nombreux litiges. En outre, vérifier l’état des sûretés, obtenir les documents justifiant les droits attachés au fonds (titres de propriété des véhicules, factures d’entretien, certificats, pièces justificatives pour marques et licences) est essentiel.

La location gérance, c'est quoi ? (définition, aide, lexique, tuto, explication)

Cas spécifiques

La location‑gérance peut être utilisée par une holding : après avoir été rachetée par la société holding, la société cible peut lui donner en location‑gérance son fonds de commerce. Pendant le remboursement de l'emprunt, la holding peut déduire des bénéfices d'exploitation du fonds les intérêts de ses emprunts. Cette opération peut éventuellement être qualifiée d'abus de droit ou d'acte anormal de gestion par l'administration.

La mise en location‑gérance d’un fonds de commerce n’est possible que si certaines conditions légales sont remplies. Le contrat de location‑gérance qui ne respecte pas les dispositions légales est frappé de nullité absolue. Cette nullité peut être invoquée par tout intéressé, même celui qui l’a provoquée par son mensonge ou sa réticence. La nullité entraîne aussi la déchéance du droit au renouvellement du bail portant sur les locaux dans lesquels le fonds est exploité.

Checklist pour conclure une location‑gérance

Vérifier l’absence d’interdiction contractuelle dans le bail ou obtenir l’autorisation du bailleur.
Recenser précisément les éléments inclus et exclus du fonds (clientèle, matériel, licences).
Fixer la redevance et sa périodicité, prévoir indexation conforme.
Prévoir dépôt de garantie et éventuelle caution.
Définir les conditions de reprise du stock et du matériel en fin de contrat.
Organiser les conséquences des investissements du locataire (rachat, indemnité ou restitution).
Prévoir clause de non‑rétablissement et modalités de consultation de la comptabilité.
Obtenir les pièces justificatives relatives aux droits attachés au fonds (marques, brevets, titres).
Assurer la conformité fiscale et prévoir les conséquences en cas de requalification.

La location‑gérance est un dispositif relativement intéressant pour les propriétaires et locataires ne souhaitant pas s’engager dans un bail commercial de longue durée. Elle permet au propriétaire de conserver la propriété de son fonds, d’en maintenir l’exploitation et de s’assurer un revenu grâce à la perception des redevances. Pour le locataire, c’est une opportunité de s’installer et de tester l’exploitation avant d’envisager l’achat, tout en supportant les risques de l’exploitation.

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