Arrêt de la Cour de cassation du 25 mai 1905 et la notion de fonds de commerce

En droit français le fonds de commerce n'a pas fait l'objet d'une définition légale. Né de la pratique, le fonds de commerce se présente comme quelque chose d’abstrait. L’inexistence d’une définition du fonds de commerce reste intrigante. Néanmoins, la notion de fonds de commerce est mentionnée dans des textes de loi, mais pas de manière suffisante. Le texte de référence en la matière est la loi du 17 mars 1909, qui se borne à énumérer les éléments qui entrent dans la composition du fonds de commerce, à savoir des éléments incorporels (clientèle et achalandage, nom commercial, enseigne, droit au bail, droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique) et des éléments corporels (matériel ou outillage marchandise). Ce sont ces mêmes éléments que nous retrouvons dans le Code de commerce. La définition du fonds de commerce reste cependant introuvable.

La jurisprudence est venue affiner la nature juridique du fonds de commerce. La Cour de cassation a consacré ce rôle prédominant de la clientèle. Le fonds de commerce n'est pas un patrimoine autonome dans la conception française, mais un bien parmi d'autres dans le patrimoine du commerçant.

La structuration du fonds de commerce autour de la clientèle et des éléments du fonds

Il apparaît que la particularité du fonds de commerce est, notamment, le fait de combiner des éléments incorporels comme corporels. La composition du fonds de commerce est donc spécifique et mérite d’être détaillée. Si la composition du fonds de commerce varie souvent selon la nature de l'activité exercée, la taille de l'entreprise ou encore la forme juridique adoptée pour l'exploitation, il n'est pas nécessaire que le fonds de commerce réunisse tous ces éléments. Les éléments d'un fonds de commerce peuvent être variables d'une activité à l'autre. Néanmoins, malgré la diversité des cas de figure, un seul élément commun et nécessaire ressort : la clientèle. Il n'y a donc pas de fonds de commerce lorsqu'il n'y a pas ou plus de clientèle qui s'y trouve attachée.

La loi du 17 mars 1909 cite comme éléments du fonds « l'enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage » (article 1er, alinéa 2). Ainsi, la loi englobe comme élément du fonds de commerce, la clientèle et l'achalandage, qui désignent de façon général, les personnes qui ont recours au service d'un commerçant. La clientèle est un élément essentiel du fonds de commerce, qui permet notamment de calculer la valeur vénale du fonds. La loi de 1909 inclus aussi, le droit au bail comme élément du fonds de commerce. Dès lors, le commerçant locataire des lieux bénéficie d'un régime spécial du droit au renouvellement du bail. La loi entend ici protéger ce dernier contre la perte de clientèle en cas d'éviction.

Enfin, parmi les éléments incorporels, la loi vise aussi les créations intellectuelles, néanmoins, tous ces droits de propriété industrielle et intellectuelle font l'objet d'une protection et d'une réglementation spécifique par le Code de la propriété intellectuelle. La loi de 1909 précitée, prévoit comme éléments corporels dans son article 1er alinéa 3, 4 et 5 : le « matériel » et les « marchandises ». La loi semble ainsi opérer une distinction entre le matériel et l'outillage. De plus, sauf conventions contraires, les marchandises sont comprises dans la vente du fonds. Elles peuvent en conséquence être définies comme tous les objets destinés à la vente.

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Enfin, si la règle n'est énoncée par aucun texte, les immeubles sont exclus du fonds de commerce. Cette solution a été entérinée par une jurisprudence bien établie. Ainsi lorsque le propriétaire du fonds de commerce est aussi propriétaire de l'immeuble dans lequel le fonds est exploité, cet immeuble n'est pas un élément du fonds de commerce. Si la composition du fonds de commerce peut varier d'une activité à l'autre, un élément isolé et unique ne peut en principe constituer un fonds de commerce. En général, la disparition de la clientèle est en conséquence la fermeture du fonds et de l'arrêt d'exploitation. De même, le maintien d'une clientèle potentielle grâce aux facteurs d'achalandage qui subsistent, n'est pas suffisant pour justifier la survie du fonds.

La qualification d’universalité de fait et l’apport jurisprudentiel antérieur et contemporain

Le fonds de commerce est présenté comme une universalité de fait constituée d’éléments corporels (matériel, stock etc.) et d’éléments incorporels (clientèle, bail commercial, marque, nom commercial…). En tant qu’ensemble, le fonds de commerce doit être juridiquement qualifié. La qualification d’universalité est retenue par la jurisprudence depuis un certain nombre d’années (Cass. req. 13 mars 1888, DP 88.1.351 ; Cass. civ. 31 oct. 1906, DP 1906.1.528) et se caractérise par une dualité juridique contenant/contenu. Elle opère réunion d’un contenu potentiel auquel s’appliquera un régime juridique unique. Le fonds de commerce est un moyen par lequel le droit français a réussi à conceptualiser l’entreprise (F. Zenati-Castaing et Th. Revet, Les biens, PUF, 3e éd., 2008, § 56). Il est envisagé comme un ensemble attractif de clientèle.

Il apparaît que la jurisprudence est venue affiner la nature juridique du fonds de commerce. La Cour de Cassation laisse donc la liberté aux parties de définir ce qui constitue ou nom un élément du fonds de commerce. Cette position, si elle a le mérite de la simplicité, démontre de ce point de vue l’absence de régime autonome de l’opération et pose difficulté en pratique car il existe objectivement des éléments essentiels du fonds de commerce dont l’absence entrave le transfert de la clientèle.

Nature commerciale et exclusions: les contours posés par la pratique

La seconde condition pour qu'il y ait existence d'un fonds de commerce, et par conséquent, l'application de la législation spéciale au fonds de commerce, est la nature commerciale du fonds. Dès lors, en l'absence de caractère commercial, ne constitue pas des fonds de commerce, les établissements artisanaux, les clientèles civiles ou encore les entreprises publiques. Les clientèles civiles peuvent se retrouver dans certains types de professions tels que les architectes, les avocats, les médecins. Enfin, s'agissant des entreprises publiques, les activités exercées en régie directe avec l'État ne constituent pas de fonds de commerce.

Le périmètre du fonds lors de la cession: liberté contractuelle et limites

Titre iconoclaste pour une opération pratiquée quotidiennement. Ce n’est qu’en répondant positivement à ces deux questions que l’on pourrait considérer que l’opération de cession de fonds de commerce existe véritablement en tant qu’opération bénéficiant d’un véritable régime juridique autonome. Car, s’agissant de la première question, si la vente du fonds de commerce est seulement l’expression de la liberté contractuelle (qui permet donc d’inclure ou non un élément essentiel du fonds de commerce) on ne peut pas considérer qu’il existe un régime spécifique à cette opération car il n’existerait que du « sur-mesure ». Sur la première question, la Cour de Cassation indique que les éléments cédés sont ceux qui figurent expressément dans l’acte. La Cour de Cassation semble ainsi privilégier la liberté contractuelle. Ces quelques exceptions démontrent que l’opération de vente de fonds de commerce n’emporte pas, en soit, le transfert automatique des contrats (ou d’autres actifs) et ce, même s’ils sont nécessaires à l’exploitation du fonds de commerce.

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De ce point du vu il n’existe donc pas de vente de fonds de commerce envisagée comme l’opération qui permet le transfert de plein droit des éléments de rattachement de la clientèle. La Cour de Cassation laisse donc la liberté aux parties de définir ce qui constitue ou nom un élément du fonds de commerce. Sur la seconde question, la Cour de Cassation précise que sauf dispositions spécifiques la vente du fonds de commerce impose le respect des conditions de cessions propres à chaque élément. En l’occurrence la cession du contrat de distribution suppose le respect des conditions prévues à l’article 1216 et suivant du Code civil ; régime contraignant de la cession de contrat qui impose un « double accord » du cédé.

Ces exceptions en ce qu’elles sont exceptions démontrent qu’il n’existe pas de régime juridique spécifique qui affranchirait le rédacteur d’acte de respecter les conditions imposées par la loi (ou par un contrat) pour transférer la propriété d’un actif. Pour autant dès qu’il s’agit d’une vente dont le bail n’est pas l’élément essentiel la question se pose : cession de contrat de gestion d’immeuble, cession de contrat avec des clients (lettre de mission des Experts Comptables par exemple), cession de contrats de gestion de bateaux, cession de contrats de crédit-bail etc.

L’exclusion de principe des contrats d’exploitation et ses dérogations

En principe les contrats conclus par l’exploitant du fonds sont exclus de son périmètre, quand bien même ceux-ci seraient déterminants pour la réussite de l’entreprise. La règle a été formulée à de nombreuses reprises à propos des contrats de distribution (v. notamment Paris, 19 juin 1991, D. 1991. IR 204 ; RTD com. 1991. 566, obs. J. Derruppé). L’exclusion vaut pour toutes espèces de contrat, sous réserve des dérogations légales. En effet, le législateur est intervenu pour prescrire explicitement le maintien de certains contrats à la charge du cessionnaire. En conséquence le législateur affirme leur inclusion dans le périmètre du fonds pour l’exploitation duquel ils ont été conclus. On peut identifier quatre exceptions prévues par le législateur. L’exclusion des contrats relatifs à l’exploitation du fonds n’est évidemment pas un principe impératif. Les parties peuvent convenir que certains contrats précisément désignés sont transmis au cessionnaire de ce fonds.

Ainsi l’accord des volontés permet de faire entrer les contrats dans le fonds de commerce. Mais pour que cette stipulation ait pleinement effet, il faut que certaines exigences soient respectées, au titre desquelles figure le respect des dispositions de l’article 1690 du code civil (signification au cocontractant cédé ou acceptation de la cession par acte authentique). Néanmoins, la jurisprudence n’est pas unanime. Certains arrêts ont décidé que les règles prévues au texte n’avaient pas à être respectées (Civ. 3e, 1er avr. 1987, n° 86-15.838, Bull. civ. III, n° 68 ; D. 1987. La date et la forme du consentement importent peu. Par ailleurs, la Cour de cassation admet volontiers que le consentement du cédé au transfert du contrat soit tacite à condition que sa volonté soit certaine et sans équivoque. Le cédé qui poursuit sans réserve l’exécution du contrat, manifeste sans équivoque sa volonté d’accepter la cession de contrat (Com. 7 janv. 1992, n° 90-14.831, Bull. civ. IV, n° 3 ; D. 1992. Somm. 278, obs. L. Aynès ; RTD civ. 1992. 762, obs. J. Mestre ; CCC 1992 Comm. 110, L. Leveneur).

Étude de cas: cession, contrats et contentieux

La société Les Saintes cède son fonds de commerce à la société Le château D’Orfeuillette en 2009. Cette dernière s’oblige, selon les termes de l’acte de cession, à reprendre un certain nombre de contrats dont celui avec la société Locam. à compter du 30 octobre 2010, la société Le Château D’Orfeuillette cesse de s’acquitter des loyers du contrat de location. La société Locam assigne la société Les Saintes devant le tribunal de commerce, en paiement de la somme de 6 692,22 euros, au titre de loyers impayés.

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Le tribunal de commerce donne raison à la société Locam. L’appel articule un moyen unique qui conclut à la réformation de la décision de première instance, aux motifs que la société Les Saintes a procédé à la vente du fonds de commerce au profit de la société Le Château D’Orfeuillette, de sorte que cette dernière est subrogée dans ses droits et obligations. En réponse, la société Locam affirme que, n’ayant pas donné son agrément et reçu aucune signification, le contrat de cession entre la société Les Saintes et la société Le Château D’orfeuillette lui est inopposable. Dès lors, la société Locam se considère toujours liée à la société.

La question principale à laquelle la cour est confrontée réside dans la détermination du contenu du fonds de commerce lors de sa cession ou plus précisément, du sort des contrats liés à l’exploitation du fonds. Or celle-ci - selon le visa de la cour d’appel - semble faire défaut à l’espèce commentée. En effet, cette dernière rappel - au visa de sa décision -, d’abord le sacro-saint principe de la force obligatoire des contrats, insistant par là même sur la survie du lien contractuel entre la société Locam et Les Saintes, puis que l’efficience du transfert des contrats en cours est déterminé par l’information et l’agrément du cocontractant cédé.

Toutefois, une critique peut être apportée à cette décision. Le principe rappelé par la cour signifie que les contrats conclus par le propriétaire d’un fonds ne seront pas concernés par les opérations juridiques ayant pour objet ce fonds. Afin de justifier cette situation, la jurisprudence fait notamment référence à l’absence de personnalité morale du fonds : le contrat est conclu avec l’exploitant et non l’universalité. Par ailleurs, rien ne commande d’interdire que des contrats attachés à l’exploitation dudit fonds ne suivent le même régime que les éléments incorporels de l’exploitation lorsque des opérations juridiques portent sur l’universalité. Antoine Nallet, « Le sort des contrats liés à la cession d’un fonds de commerce », Bulletin des arrêts de la Cour d'appel de Lyon [En ligne], 5 | 2014, mis en ligne le 14 juillet 2014, consulté le 25 juillet 2026.

Effet translatif, obligations antérieures et champs d’exceptions

Au cœur du régime général des obligations, et notamment du droit commun des contrats ayant consacré en 2016 l’effet translatif du contrat, la question de l’effet translatif se pose également, non sans un fort intérêt pratique, en droit des contrats spéciaux. Ainsi, en droit commercial, la cession du fonds de commerce pose naturellement la question de l’effet translatif des engagements contractés par le vendeur antérieurement à la cession. La cassation intervient au double visa de l’article 1690 du Code civil et L. 141-5 du Code de commerce. Cette solution appelle à la vigilance lors de la rédaction de l’acte de cession : si la vente d’un fonds de commerce emporte transfert obligatoire et automatique de tous les contrats de travail en cours au jour de la cession sans qu’aucun formalisme soit nécessaire (C. trav., art. L. 1224-1), la transmission des obligations résultant de l'exécution du contrat de travail d'un salarié licencié antérieurement à la date de la cession ne peut avoir lieu qu’en vertu d’une stipulation expresse dans l'acte de cession du fonds de commerce. Elle n’intervient pas du seul effet de la loi, sauf par exception, ainsi que celle consacrée pour les contrats de travail.

Cette limite à l’effet translatif de la cession s’explique par la nature du fonds de commerce, qui ne forme pas un patrimoine autonome. Détachée du fonds cédé, la titularité des créances n’est pas impactée par la cession. Les créances nées des engagements contractuels du vendeur, antérieurs à la cession, ne se transmettent pas en même temps que le fonds. Pour opérer cet effet translatif, qui n’est donc pas automatique, les parties doivent avoir expressément stipulé une clause expresse en ce sens. Or en l’espèce, les juges du fond avaient considéré que même si les créances prétendument détenues par la société en exécution du contrat de travail et les actions qui s’y rattachent en défense et en demande n’étaient pas expressément mentionnées, il résultait toutefois de ces stipulations que les créances alléguées avaient été transmises à l’occasion de cette opération de cession du fonds.

Pour mémoire, les mutations de propriété à titre onéreux de fonds de commerce ou de clientèles sont soumises à un droit d’enregistrement proportionnel (CGI, art. 719), y compris lorsque qu’elles ne sont pas constatées par un acte. En revanche, l’article 719 du CGI ne vise pas les mutations à titre gratuit. Il appartiendra ensuite au contribuable d’apporter la preuve contraire (preuve de l’inexistence de la cession ou de son caractère gratuit). Sur ce point, la jurisprudence précise que de réels éléments de preuve doivent être produits par le contribuable, qui ne peut se contenter d’affirmer ou d’infirmer l’existence de la mutation.

Synthèse doctrinale et pratique du régime de cession

Car, s’agissant de la première question, si la vente du fonds de commerce est seulement l’expression de la liberté contractuelle (qui permet donc d’inclure ou non un élément essentiel du fonds de commerce) on ne peut pas considérer qu’il existe un régime spécifique à cette opération car il n’existerait que du « sur-mesure ». De ce point du vu il n’existe donc pas de vente de fonds de commerce envisagée comme l’opération qui permet le transfert de plein droit des éléments de rattachement de la clientèle. Sur la seconde question, la Cour de Cassation précise que sauf dispositions spécifiques la vente du fonds de commerce impose le respect des conditions de cessions propres à chaque élément. Ces exceptions en ce qu’elles sont exceptions démontrent qu’il n’existe pas de régime juridique spécifique qui affranchirait le rédacteur d’acte de respecter les conditions imposées par la loi (ou par un contrat) pour transférer la propriété d’un actif.

Pour autant dès qu’il s’agit d’une vente dont le bail n’est pas l’élément essentiel la question se pose : cession de contrat de gestion d’immeuble, cession de contrat avec des clients (lettre de mission des Experts Comptables par exemple), cession de contrats de gestion de bateaux, cession de contrats de crédit-bail etc. La Cour de Cassation laisse donc la liberté aux parties de définir ce qui constitue ou nom un élément du fonds de commerce.

Tableau récapitulatif des principaux éléments et règles applicables

Si en principe le fonds de commerce peut être exploité par le propriétaire des murs du local dans lequel il exerce ses activités, dans la pratique le propriétaire du fonds de commerce est souvent seulement le locataire des lieux. Enfin, l'intérêt majeur du fonds de commerce réside dans le fait qu'il reste aujourd'hui un élément important de l'évaluation d'une entreprise.

Portée de l’arrêt de la Cour de cassation du 25 mai 1905 dans la constellation jurisprudentielle

La Cour de cassation a consacré ce rôle prédominant de la clientèle. Le fonds de commerce est présenté comme une universalité de fait constituée d’éléments corporels (matériel, stock etc.) et d’éléments incorporels (clientèle, bail commercial, marque, nom commercial…). En tant qu’ensemble, le fonds de commerce doit être juridiquement qualifié. La qualification d’universalité est retenue par la jurisprudence depuis un certain nombre d’années (Cass. req. 13 mars 1888, DP 88.1.351 ; Cass. civ. 31 oct. 1906, DP 1906.1.528) et se caractérise par une dualité juridique contenant/contenu.

Les éléments relatifs au fonds de commerce sont cités dans le Code de commerce aux articles L141-1 et suivants. La loi de 1909 précitée, prévoit comme éléments corporels dans son article 1er alinéa 3, 4 et 5 : le « matériel » et les « marchandises ». Les éléments visés par la loi de 1909 ne sont pas l'objet d'une énumération limitative. La composition du fonds de commerce est donc spécifique et mérite d’être détaillée. Il n'y a donc pas de fonds de commerce lorsqu'il n'y a pas ou plus de clientèle qui s'y trouve attachée.

Incidences pratiques: rédaction des actes, preuve et fiscalité

La Cour de Cassation indique que les éléments cédés sont ceux qui figurent expressément dans l’acte. Ces quelques exceptions démontrent que l’opération de vente de fonds de commerce n’emporte pas, en soit, le transfert automatique des contrats (ou d’autres actifs) et ce, même s’ils sont nécessaires à l’exploitation du fonds de commerce. Sur la seconde question, la Cour de Cassation précise que sauf dispositions spécifiques la vente du fonds de commerce impose le respect des conditions de cessions propres à chaque élément. En l’occurrence la cession du contrat de distribution suppose le respect des conditions prévues à l’article 1216 et suivant du Code civil ; régime contraignant de la cession de contrat qui impose un « double accord » du cédé.

Pour mémoire, les mutations de propriété à titre onéreux de fonds de commerce ou de clientèles sont soumises à un droit d’enregistrement proportionnel (CGI, art. 719), y compris lorsque qu’elles ne sont pas constatées par un acte. Il appartiendra ensuite au contribuable d’apporter la preuve contraire (preuve de l’inexistence de la cession ou de son caractère gratuit). Sur ce point, la jurisprudence précise que de réels éléments de preuve doivent être produits par le contribuable, qui ne peut se contenter d’affirmer ou d’infirmer l’existence de la mutation.

La Cour de Cassation laisse donc la liberté aux parties de définir ce qui constitue ou nom un élément du fonds de commerce. Cette position, si elle a le mérite de la simplicité, démontre de ce point de vue l’absence de régime autonome de l’opération et pose difficulté en pratique car il existe objectivement des éléments essentiels du fonds de commerce dont l’absence entrave le transfert de la clientèle.

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