Délégation de service public : part réservée aux PME

La délégation de service public (DSP) est une forme particulière de contrat de concession par laquelle une collectivité territoriale confie à un opérateur économique la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité. Depuis l’entrée en vigueur du Code de la commande publique (CCP), la DSP est juridiquement rattachée aux contrats de concession de services et continue d’obéir à des règles spécifiques reposant sur la notion centrale du transfert d’un risque d’exploitation au délégataire.

Cadre juridique et définition de la DSP

Aux termes de l’article L.1411-1 du Code général des collectivités territoriales (CGCT), les collectivités territoriales peuvent confier la gestion d’un service public à un opérateur économique par une convention de délégation de service public préparée, passée et exécutée conformément à la troisième partie du Code de la commande publique. L’article L.1121-1 du CCP définit le contrat de concession comme « un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service ».

La DSP est donc une concession de services lorsque le contrat a pour objet la gestion d'un service public et que le délégataire supporte un risque d'exploitation. Le concessionnaire assume un risque d'exploitation lorsque, dans des conditions normales d'exploitation, il n'est pas assuré d'amortir les investissements ou les coûts qu'il a supportés pour l'exploitation du service.

Le risque d’exploitation : critère de qualification

La part significative du risque supportée par le délégataire distingue la DSP d’un marché public. Le délégataire tire sa rémunération de l’exploitation du service public et est exposé aux aléas du marché : demande des usagers, continuité, qualité ou disponibilité du service. En l'absence d’un tel risque réel et significatif, la qualification de DSP n’est pas réunie et le contrat peut être requalifié en marché public.

Tarifs et rôle de l’autorité délégante

L’article L.3114-6 du CCP impose que le contrat détermine les tarifs à la charge des usagers et précise l’incidence sur ces tarifs des paramètres ou indices déterminant leur évolution. La jurisprudence administrative considère que la fixation des tarifs et de leurs modalités d’évolution constitue une clause obligatoire de nature réglementaire, qui ne peut être laissée à la libre appréciation du délégataire. L’autorité délégante joue un rôle central en fixant les tarifs et leurs modalités d’évolution afin d’éviter que le titulaire de la DSP fixe un prix excessif au regard du service rendu.

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Durée de la convention et amortissement des investissements

Selon l’article L.3114-7 du CCP, l’autorité concédante négocie librement la durée du contrat en tenant compte de la nature et du montant des prestations ou des investissements demandés au concessionnaire. Lorsque la durée dépasse cinq ans, elle ne doit pas excéder le temps raisonnablement escompté par le concessionnaire pour amortir les investissements réalisés pour l’exploitation du service. Plus généralement, la durée doit être cohérente avec la durée normale d’amortissement des investissements supportés par le concessionnaire ; certaines activités (eau potable, assainissement, ordures ménagères) voient des durées plafonnées (en principe vingt ans), sauf justification préalable d’un dépassement.

Procédure de passation et transparence

La passation d’une DSP obéit à des règles de publicité, au respect de délais de réception des candidatures et des offres, à la hiérarchisation des critères d’attribution et à l’information des candidats évincés. L’autorité concédante engage la procédure par un avis de concession et, si la valeur estimée atteint le seuil européen, doit respecter les obligations de publicité prévues par le CCP. La commission consultative des services publics locaux analyse les candidatures et dresse la liste des candidats admis à présenter une offre.

Modification, avenants et seuil de 5 %

Une modification substantielle d’une DSP est en principe interdite sans nouvelle procédure. Tout projet d’avenant entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % doit être soumis pour avis à la commission prévue à l’article L.1411-5 du CGCT. Ce seuil n’exonère pas de vérifier la légalité de la modification au regard des dispositions du CCP relatives aux avenants et modifications contractuelles.

Résiliation et responsabilités

L’article L.3136-1 du CCP expose les règles relatives à la résiliation des contrats de concession. La résiliation pour motif d’intérêt général ouvre en principe droit à indemnisation du délégataire, sous réserve des stipulations contractuelles et des règles applicables aux biens de retour, aux investissements non amortis et éventuellement au manque à gagner. La personne publique dispose également d’un pouvoir de résiliation unilatérale pour motif d’intérêt général, codifié par la jurisprudence et applicable aux contrats administratifs.

Respect des principes républicains et obligations nouvelles

La loi du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République a introduit des obligations nouvelles applicables aux contrats de la commande publique, dont les DSP. Les contrats doivent comprendre des clauses rappelant les obligations d’égalité des usagers devant le service public et le respect des principes de laïcité et de neutralité. Ces dispositions s’appliquent aux consultations engagées et les contrats en cours devaient être modifiés en tant que de besoin dans l’année suivant la publication de la loi.

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Part réservée aux PME dans les marchés globaux : principes applicables et jurisprudence

Le CCP impose des mesures visant à promouvoir l’accès des PME aux marchés et marchés globaux. L’article L.2152-9 du CCP prévoit que l’acheteur tient compte, parmi les critères d’attribution des marchés globaux (dont les marchés de conception-réalisation), de la part d’exécution du marché que le soumissionnaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans. L’article R.2171-23 précise que si le titulaire n’est pas lui-même une PME ou un artisan, une part minimale du montant prévisionnel du marché doit être effectuée par une PME ou un artisan ; cette part minimale est fixée à 20 % depuis le 30 décembre 2024.

La jurisprudence montre l’effet pratique de ces obligations. Dans l’affaire portée devant le tribunal administratif de Cergy-Pontoise, la commune de Bois-Colombes avait omis d’insérer dans les documents du marché une clause relative à la part d’exécution réservée aux PME, en méconnaissance de l’article L.2152-9. Le tribunal a considéré que ce manquement avait faussé la concurrence et a annulé la procédure, estimant que corriger ce manquement nécessitait la rédaction de nouveaux documents de consultation.

Obligation d’intégration dans les documents de consultation

Le CCP ne prescrit pas explicitement que la prévision de la part réservée aux PME doive figurer nécessairement dans les documents de la consultation plutôt que dans l’offre, mais la jurisprudence souligne l’importance pour l’acheteur d’insérer les clauses obligatoires dans les documents contractuels. Une omission peut entraîner la nullité de la procédure car une telle clause influe nécessairement sur la construction des offres et pas seulement sur le prix.

Sous-délégation et sous-traitance

La sous-délégation de service public est distincte de la sous-traitance. Elle consiste pour le délégataire à confier à un tiers la gestion d’une partie de l’activité déléguée, moyennant une rémunération substantiellement liée aux résultats de l’exploitation. Le choix du sous-délégataire doit obtenir l’agrément explicite de l’autorité délégante, qui doit vérifier la capacité du sous-délégataire à assurer la bonne exécution de la partie du service qui lui est confiée.

Critères d’attribution, négociation et contrôle des offres

La négociation est une phase clé dans la procédure de DSP ; les exigences du règlement de consultation sont obligatoires lorsqu’elles sont clairement formulées. Les autorités adjudicatrices peuvent utiliser des sous-critères, notamment la cohérence des comptes prévisionnels, liée à l’avantage économique global. Les candidats évincés doivent surveiller les délais de recours dès la notification du rejet ou la publication des mesures de publicité appropriées.

Pratiques et instruments favorisant l’accès des PME

Outre les clauses de part d’exécution minimale réservée aux PME dans les marchés globaux, le CCP et les réformes successives (loi ASAP, décrets et CCAG rénovés) introduisent des mesures de promotion des achats socialement et écologiquement responsables (SPACER), l’approche « coût du cycle de vie » et des clauses favorisant le réemploi, l’économie circulaire et la responsabilité sociale des titulaires. Ces dispositions créent des leviers pour encourager la participation des PME dans la commande publique et les concessions.

Sanctions et contentieux : référés précontractuels et contrôle juridictionnel

Les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence peuvent être dénoncés devant le juge des référés précontractuels (article L.551-1 du code de justice administrative). Le juge peut ordonner la conformité aux obligations, suspendre l’exécution d’une décision relative à la passation du contrat, annuler des décisions ou supprimer des clauses illégales. Les personnes susceptibles d’être lésées (opérateurs économiques ayant intérêt à conclure le contrat) peuvent agir pour faire sanctionner ces manquements.

Tableau récapitulatif : éléments essentiels à respecter pour favoriser les PME dans une DSP

Élément	Exigence	Impact pour les PME
Clause de part réservée	Prévoir la part minimale d’exécution confiée à des PME/artisans (20 % pour marchés globaux)	Accès garanti à des volumes d’exécution
Documents de consultation	Intégrer les exigences obligatoires (critères, clauses de PME, tarifs, durée)	Transparence et égalité de traitement
Critères d’attribution	Tenir compte de la part d’exécution conférée aux PME	Valorisation des offres s’appuyant sur PME
Sous-délégation	Agrément préalable de l’autorité délégante	Possibilités d’intervention pour PME locales
Recours et sanctions	Référé précontractuel, annulation si omission	Garantie juridique contre les omissions de l’acheteur

Points de vigilance pour les collectivités

Vérifier que la convention de DSP transfère un risque d’exploitation réel au délégataire afin d’éviter une requalification en marché public.
Insérer, dans les documents de consultation, les clauses obligatoires relatives aux tarifs, à la durée, aux modalités d’évolution des tarifs et à la part réservée aux PME lorsque le droit l’impose.
Justifier la durée du contrat en cohérence avec l’amortissement des investissements demandés au délégataire.
Soumettre toute modification substantielle ou avenant important à la commission consultative et vérifier la légalité au regard du CCP.
Ordonner l’agrément du sous-délégataire afin d’assurer la capacité d’exécution et la conformité au service public attendu.

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Exemples jurisprudentiels utiles

CE, 24 mai 2017, Société Régal des Iles : requalification d’une concession en marché public en l’absence de transfert effectif du risque d’exploitation.
CAA Bordeaux, 24 octobre 2016, Société Groupe Partouche : la fixation des tarifs constitue une clause réglementaire obligatoire.
TA Cergy-Pontoise (affaire Bois-Colombes) : annulation d’une procédure pour omission d’une clause relative à la part d’exécution réservée aux PME dans un marché de conception-réalisation.
CE, 4 février 2009, Communauté d’agglomération du Bassin de Thau : obligation pour la collectivité de s’assurer de la régularité de la situation de l’attributaire, y compris en matière d’emploi de travailleurs handicapés.

Bonnes pratiques pour favoriser les PME dans la DSP

Prévoir explicitement dans le règlement de consultation la part minimale réservée aux PME lorsqu’elle est requise par le CCP.
Formaliser des critères évaluant la qualité des partenariats avec des PME locales et la cohérence des comptes prévisionnels liés à ces sous-traitants.
Encourager la sous-délégation après agrément de l’autorité délégante pour permettre aux PME d’intervenir sur des pans significatifs de l’exécution.
Utiliser l’approche « coût du cycle de vie » et des clauses SPACER pour valoriser les offres intégrant des PME socialement et écologiquement responsables.
Assurer une transparence maximale et documenter les décisions pour prévenir les risques contentieux.

La DSP demeure un outil structurant pour l’organisation des services publics locaux. L’intégration effective des PME dans la chaîne d’exécution du service - via des clauses contractuelles, la sous-délégation encadrée et des critères d’attribution appropriés - permet de concilier objectifs d’efficacité de service public, respect des principes de la commande publique et soutien à l’économie locale.

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