Modalités de fixation de la rémunération du gérant en SARL et enjeux juridiques

En principe, la fixation de la rémunération d’un gérant de SARL peut être effectuée selon différentes modalités: par les statuts, par décision judiciaire ou par décision d’une assemblée générale des associés. Depuis longtemps, l’application de l’article L. 223-19 du Code de commerce pose des difficultés en jurisprudence. Selon l’article L. 223-19 du Code de commerce, le gérant doit présenter à l’assemblée des associés un rapport sur les conventions intervenues entre la société et l’un de ses gérants ou associés. Ces conventions sont appelées conventions réglementées. Un autre courant jurisprudentiel argumentait en se basant sur les statuts de la société. L’arrêt du 4 mai 2010 se rallie au dernier des trois courants de jurisprudence. La Cour de Cassation décide de ne pas considérer la fixation de la rémunération du gérant (qu’il s’agisse d’une rémunération fixe ou variable) comme une convention. Le dirigeant d’une société peut percevoir une rémunération en contrepartie de ses fonctions ou exercer son mandat gratuitement.

Les associés fondateurs disposent de plusieurs possibilités pour fixer la rémunération du dirigeant d’entreprise : dans les statuts ou par décision collective des associés. Les modalités de rémunération des dirigeants d’une société peut être directement fixée dans les statuts de la société. Les statuts d’une société peuvent prévoir que les modalités de rémunération de ses dirigeants soient fixées par décision collective des associés. Les modalités d’attribution de la rémunération du (président, directeur général, gérant…) ainsi que son montant sont fixés par décision ordinaire des associés. Lorsque le dirigeant est également associé de la société, il peut normalement prendre part au vote fixant le montant de sa rémunération. Si le dirigeant est majoritaire, cela ne signifie toutefois pas qu’il est libre de se fixer n’importe quel montant de rémunération.

Le dirigeant d’une société n’a pas le pouvoir de s’octroyer des augmentations de rémunération ou d’autres avantages sans obtenir l’accord des associés ou sans respecter les termes des statuts. Il n'a pas le pouvoir de fixer ou d’augmenter lui-même sa rétribution. Les statuts peuvent déterminer la gratification du gérant de la SARL. Les statuts peuvent également prévoir que la détermination de la gratification sera effectuée par une décision collective des associés réunis en assemblée générale ordinaire. Cette méthode de détermination apparaît plus simple, car elle n'implique pas de frais de publication ou de modification des statuts. Par ailleurs, si les statuts ne font pas mention de la rémunération du gérant, la même procédure s'applique, cette dernière devra être déterminée par une décision collective des associés.

Par ailleurs, le choix du rémunération du gérant n'est pas la conséquence d'un accord entre lui et la société. En effet, pour éviter les conflits d'intérêts, la loi impose un contrôle particulier sur les conventions passées entre une SARL et l'un de ses dirigeants ou associés. En définitive, la rémunération du gérant d'une SARL doit impérativement être fixée par une décision formelle.

Le droit des sociétés est gouverné par un principe fondamental : la non-immixtion du juge dans les affaires de la société. En règle générale, un gérant de SARL n'a pas droit aux allocations chômage. En effet, le gérant est considéré comme un mandataire social, exerçant ses fonctions sans lien de subordination avec la société. Même en remplissant ces conditions, il n'est pas toujours évident d'obtenir le versement des allocations chômage. L'absence d'assurance chômage pour les gérants de SARL peut poser de réelles difficultés en cas de cessation d'activité. À ce titre, il bénéficie d'une fiche de paie précisant le montant net du salaire qui doit lui être versé.

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Le gérant majoritaire quant à lui, est assimilé à un travailleur non salarié. De surcroît, dans le cas où la société est soumise à l'IS, la rémunération du gérant peut être une charge déductible du résultat de la société. L'imposition du gérant diffère selon qu'il est associé ou non de la SARL. La rétribution du dirigeant non associé est imposable dans la catégorie des traitements et salaires. Par ailleurs, il est fréquent d'utiliser le mécanisme du compte courant d'associé. Pour l'associé, ces intérêts sont imposés comme des revenus de nature financière, souvent à un taux plus avantageux que celui applicable aux bénéfices industriels et commerciaux.

Les gérants de SARL peuvent être rémunérés de différentes manières, selon leur statut au sein de la société. Les 2 principales catégories sont les gérants majoritaires et les gérants salariés. Le code de commerce ne prévoit aucune disposition relative à la rémunération du gérant de la SARL. Ainsi, ce sont donc soit les statuts, soit les associés en assemblée générale ordinaire qui décident de la rémunération du gérant dans une SARL. Le principe du droit à rémunération du Gérant de SARL, le cumul du mandat de gérant avec le contrat de travail et qui décide du montant de la rémunération du Gérant ?

Le principe du droit à rémunération et le cumul avec le contrat de travail

Le cumul du mandat de gérant avec le contrat de travail est possible sous conditions: ne pas être associé ou être associé minoritaire (moins de 50 % du capital), effectuer des fonctions techniques distinctes de son mandat et être dans un lien de subordination pour les fonctions de salarié.

La rémunération du gérant est déterminée soit par les statuts de l’entreprise, soit par l’assemblée générale des associés (Cass. comm. 25 septembre 2012). Il est recommandé de fixer la rémunération du gérant lors d’une réunion des associés en assemblée générale. Le but est d’éviter les formalités et les coûts associés aux modifications des statuts. Cette résolution concernant la fixation de la rémunération du gérant est considérée comme une résolution ordinaire, ce qui signifie qu’elle sera votée à la majorité. Par ailleurs, le gérant a le droit de participer au vote concernant le montant de sa propre rémunération, car cela ne constitue pas une convention réglementée. Même en cas de refus des associés majoritaires de voter en faveur de sa rémunération, et même en présence d’un abus de majorité, le juge ne peut pas se substituer aux associés pour déterminer la rémunération du gérant. Enfin, si le gérant est lui-même associé, il peut prendre part au vote, même en cas de majorité (Cass. com. 4-10-2011 n° 10-23.398).

Comment rémunérer le Gérant ?

La rémunération peut être soit fixe, soit proportionnelle aux bénéfices, soit l’un et l’autre. Elle peut être soit déterminée par les statuts, soit par une décision collective des associés. Le montant est le plus souvent fixé en assemblée ordinaire par les associés. Il n’est pas conseillé de le prévoir dans les statuts. Il peut aussi être fixé par consultation écrite des associés ou par leur consentement exprimé dans un acte (art. L. 223-27, al. 1), si cela est prévu statutairement. Il est généralement convenu que la rémunération des gérants soit proportionnelle aux bénéfices ou au chiffre d’affaires. La rémunération du gérant peut inclure des avantages en nature et des primes mais elle devra être autorisée en assemblée générale.

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À quel moment les associés votent-ils la rémunération du gérant ?

La question se pose souvent de savoir si la rémunération du gérant doit être préalablement autorisée ou si elle peut être approuvée postérieurement par les associés en assemblée générale ordinaire. La Cour de cassation valide la régularisation des rémunérations du gérant sans autorisation préalable des associés. Cette approbation a posteriori (ratification) par les associés permet au gérant de réduire son risque juridique lié à une rémunération non autorisée.

Statut de la rémunération et régime fiscal

Le statut du gérant détermine son régime: traitement des salariés ou travailleur non salarié (TNS). Sont considérés comme assimilés salariés les gérants non associés d’EURL et les gérants minoritaires ou égalitaires de SARL. Sont considérés comme TNS les gérants associés d’EURL et les gérants majoritaires de SARL. La rémunération du gérant est fixée soit dans les statuts, soit par décision collective des associés réunis en assemblée générale ordinaire. Attention : la Cour de cassation rappelle que la rémunération du gérant d'une SARL fixée par l’assemblée des associés ne procède pas d'une convention réglementée (arrêt du 4 mai 2010, n° 09-13.205).

La rémunération du gérant de la SARL peut correspondre à un traitement fixe, être proportionnelle au chiffre d'affaires ou aux bénéfices, ou être à la fois fixe et proportionnelle. D’autres éléments peuvent intervenir dans la fixation, tels que certains avantages en nature (logement, voiture...), le remboursement de frais professionnels, des gratifications ou primes exceptionnelles. Une rémunération excédant les capacités financières de la SARL peut entraîner des conséquences sérieuses pour le gérant (faute de gestion, abus de bien sociaux, révocation sans indemnités).

Au début de l’activité, le gérant associé peut exercer son mandat à titre gratuit et percevoir des dividendes si la SARL réalise des bénéfices. Lorsque la SARL est soumise à l’IS, les rémunérations versées sont déductibles du résultat imposable. La rémunération du gérant minoritaire ou égalitaire est imposable dans la catégorie des traitements et salaires, avec un abattement forfaitaire pour frais professionnels de 10 %. La rémunération du gérant majoritaire est imposable dans la catégorie des rémunérations de dirigeants, avec un abattement similaire. La déduction des rémunérations des bénéfices de la société est subordonnée à une réalité du travail effectué et à l’absence d’exagération par rapport aux capacités financières de la société.

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Le versement de dividendes peut constituer une alternative moins coûteuse et fiscalement plus intéressante que l’octroi d’une rémunération. Le compte courant d’associé permet à chaque associé de mettre des sommes à disposition de la SARL, avec des intérêts fiscalement traités comme revenus mobiliers sous certaines conditions. Le plan d’épargne entreprise (PEE) peut bénéficier aussi bien au salarié qu’aux gérants de SARL sous certaines conditions. Le contrat Madelin peut être utilisé par les gérants majoritaires et égalitaires et leurs conjoints collaborateurs pour une retraite complémentaire, avec des cotisations déductibles et exonérées de charges dans certaines limites.

L’article L.223-19 du Code de commerce établit que les conventions passées entre la SARL et son gérant sont mentionnées au rapport spécial et soumises à l’approbation de l’assemblée des associés. L’article L.223-20 tempère ce principe en excluant du dispositif les opérations courantes et conclues à des conditions normales, qui ne sont donc pas soumises à approbation. Or, le traitement du gérant (rémunération, conventions Madelin, comptes-courants d’associés) relève-t-il d’opérations courantes ou doit-il être intégré au rapport spécial soumis à l’assemblée des associés ?

Sur la rémunération du gérant, le Code de commerce ne détermine pas les modalités de fixation de la rémunération du gérant de SARL. C’est donc la Cour de cassation qui, par jurisprudence constante, a jugé que c’était aux statuts d’en fixer le montant et les modalités. Dans le silence des statuts, la fixation de la rémunération du gérant est une prérogative de « la collectivité des associés », en d’autres termes, de l’assemblée générale ordinaire. Lorsque la fixation se fait par décision collective des associés, celle-ci peut intervenir pour l’exercice comptable futur ou pour celui qui se termine, au choix des associés. La rémunération fixée pour une année ou un exercice ne vaut que pour cette durée et devra être renouvelée ou précisée lors de la prochaine assemblée, sauf si la résolution précise que le montant est attribué jusqu’à nouvelle décision des associés. Enfin, la jurisprudence considère que la fixation de la rémunération du gérant n’est pas une convention réglementée, et le gérant-associé peut prendre part au vote.

Sur l’adhésion à un contrat de complémentaire retraite et sur les comptes courants d’associés

Par une décision du 3 mars 1987, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rattaché l’octroi d’un complément de retraite à la rémunération du président d’une SA, sous conditions de proportionnalité et de non-excès pour la société. Cette solution est transposable aux SARL. Pour les comptes courants d’associés, une jurisprudence récente (Cass. com. 21 avr. 2022) rappelle que la conclusion d’une convention de compte courant d’associé est une convention réglementée. La doctrine peut varier, mais il est préférable de soumettre les avances en comptes courants aux procédures de contrôle selon le régime applicable pour les conventions réglementées, notamment en SELARL ou SELAS.

En somme, la fixation de la rémunération du gérant de SARL peut être ordinairement déterminée par les statuts ou par une décision des associés réunis en assemblée générale ordinaire, et n’est pas une convention réglementée lorsque la rémunération est fixée par l’assemblée des associés. Le droit s’attache à encadrer les nominations et rémunérations pour éviter les abus et les conflits d’intérêts, tout en permettant une certaine souplesse selon la forme sociale et les choix des associés.

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