Cession fond de commerce et sort des contrats en cours : cadre juridique et pratiques

Les opérations de cession de fonds de commerce sont très fréquentes dans la vie des affaires. Elles consistent en la vente d’un ensemble d’éléments mobiliers corporels (matériel, marchandises etc.) et incorporels (nom, enseigne etc.) qui permettent de répondre aux besoins d’une clientèle. La jurisprudence est constante : l’élément essentiel du fonds de commerce est la clientèle, sans laquelle le fonds de commerce n’existe pas. En conséquence, la vente d’une clientèle constitue une opération de cession de fonds de commerce.

Éléments transférés automatiquement et éléments à négocier

Lors d’une telle opération, certains contrats sont en principe automatiquement transférés par le cédant au cessionnaire. Ainsi, le contrat du bail des locaux dans lequel le fonds vendu est exploité est cédé au cessionnaire du fonds sans que le bailleur puisse s’opposer à la cession. De même, si les conditions de l’article L. 1224-1 du Code du travail sont remplies, les contrats de travail sont automatiquement transférés au cessionnaire.

En revanche, les contrats commerciaux conclus par le cédant ne sont pas automatiquement transférés au cessionnaire, même s’ils sont essentiels à l’exploitation du fonds. La Cour de cassation a affirmé ce principe à plusieurs reprises. Par exemple, dans un arrêt du 19 octobre 2022, elle rappelle que le contrat de distribution conclu par le cédant n’était pas automatiquement transmis au cessionnaire avec le fonds de commerce, même s’il était essentiel à l’activité du fonds (Cass. com., 19/10/22, n° 21-16.169).

Selon l’article 1216 du Code civil, le cédant peut céder sa qualité de partie au contrat à un tiers, avec l’accord du cocontractant. Cet accord peut être donné par avance dans le contrat initial ou obtenu ultérieurement avant la cession. La loi n’exige aucun formalisme pour l’accord du cédé et ce dernier peut être prouvé par tout moyen, à condition d’être certain. En pratique, il est fortement recommandé de tracer cet accord par écrit. La cession entre le cédant et le cessionnaire doit, quant à elle, être constatée par écrit, à peine de nullité.

L’écrit est nécessaire pour la convention entre le cédant et le cessionnaire; un contrat tripartite avec le cédé n’est pas obligatoire. En vertu de l’article 1216-1 du Code civil, le cédant est tenu solidairement à l’exécution du contrat, sauf clause contraire. Ainsi, lors d’une cession de fonds de commerce, il est indispensable de réaliser un audit détaillé des contrats conclus par le cédant et ayant vocation à être transférés au cessionnaire au moment de la cession.

Lire aussi: Fiscalité Cession Parts SARL

Audit contractuel et accord des cocontractants

Il convient d’abord de rechercher si chacun des cocontractants du cédant a préalablement donné son accord à une éventuelle cession future de son contrat. À défaut, il faut solliciter et obtenir l’accord de chaque cocontractant concerné afin de garantir que la cession de son contrat au cessionnaire lui est opposable. Il est recommandé de vérifier si un formalisme spécifique a été prévu pour recueillir l’accord de l’ensemble des cocontractants cédés à la cession et, selon les cas, de solliciter leur consentement afin que la cession libère le cédant pour l’avenir.

Pour prévenir tout litige lié au transfert des contrats commerciaux, le cédant et le cessionnaire s’accordent sur les conséquences du refus d’un cocontractant concerné de voir son contrat transféré. Les règles varient selon le type de contrat et le mode de cession (fonds de commerce ou titres de société).

Contrats de travail et contrats d’assurance

Les contrats de travail sont, en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail, transférés en bloc au nouvel employeur à la veille de la cession, sans exigence d’accord du salarié. Leur ancienneté et leurs droits se transmettent sans formalité particulière. Le règlement intérieur de l’entreprise cédante n’est pas transféré avec les contrats de travail et le cessionnaire ne peut pas prononcer de sanctions sur ce fondement (Cass. soc. 17-10-2018 n° 17-16.465 FS-PB).

Les contrats d’assurance de dommages sont transférés de plein droit, sauf clause contraire, et la transmission opère lors du transfert de propriété du fonds. L’acquéreur peut résilier le contrat après transfert dans le délai de 3 mois suivant la demande de transfert (C. assur. art. L 121-10, al.).

La cession du fonds de commerce n’emporte pas ipso facto celle du contrat de franchise. Les contrats de distribution sélective contiennent généralement une clause d’agrément de l’acquéreur, et le vendeur est tenu avec l’acquéreur des obligations initialement contractées sauf décharge expresse. Le transfert du fonds de commerce peut donc nécessiter l’accord du franchiseur et peut être entouré de garde-fous pour préserver l’identité du réseau.

Il est possible, pour éviter les écueils, de « déguiser » la cession du fonds de commerce en une cession de droit au bail ou en une cession de titres, mais cela peut être requalifié. Des clauses de changement de contrôle peuvent imposer l’accord préalable du cocontractant pour toute cession.

Cas particulier et droit des procédures collectives

Lorsqu’une procédure collective est ouverte (sauvegarde, redressement judiciaire ou liquidation judiciaire), les règles évoluent suivant le type de contrat et l’instance en charge. L’administrateur judiciaire ou le liquidateur décide de la poursuite ou de la résiliation des contrats en cours, en tenant compte de l’intérêt général de la continuité de l’activité et des charges supportables par l’entreprise en difficulté. Les contrats utiles pour le maintien de l’activité peuvent être poursuivis, sous réserve de fonds disponibles pour payer les échéances à venir.

En sauvegarde ou redressement, si aucun administrateur n’est nommé, c’est le représentant légal qui peut décider de poursuivre les contrats utiles et peut renoncer à poursuivre si nécessaire. La résiliation doit être constatée par le juge-commissaire et, en cas de liquidation, elle peut être prononcée lorsque nécessaire pour les opérations de liquidation et sans porter atteinte excessive aux intérêts du cocontractant. Le paiement des prestations peut nécessiter un paiement comptant, sauf accord du cocontractant ou dispositions spécifiques du plan.

Diagnostic juridique et conseils pratiques

Pour préparer une cession de fonds de commerce, il est crucial de réaliser un diagnostic juridique afin d’identifier les règles applicables et les contrats en cours. Tous les contrats doivent être recensés et analysés (durée, conditions de modification ou de résiliation, conséquences d’une cession sur leur poursuite). Quel que soit le mode juridique (fonds de commerce ou titres), certains contrats se transmettent automatiquement (contrats de travail, bail commercial lorsque nécessaire, contrats d’assurance). Les autres contrats dépendent de l’accord du cocontractant et pourront nécessiter une renégociation.

Le repreneur doit établir des relations de confiance avec les partenaires afin de maintenir des conditions contractuelles au moins équivalentes, et le cédant doit clarifier quels contrats seront repris et sous quelles conditions. L’article L. 1224-1 et les autres dispositions spécifiques du Code civil et du Code du travail guideront les choix et les formalités nécessaires.

Lire aussi: Transition Réussie PME

Rappel des points clés à vérifier lors d’une cession

Identifer les éléments transmis automatiquement et ceux négociables explicitement dans l’acte de cession.
Vérifier l’accord des cocontractants pour les contrats non automatiques (agrément, changement de contrôle).
Auditer les contrats d’exploitation (distribution, service, etc.) et évaluer les risques de résiliation prématurée.
Planifier l’information et l’accord des bailleurs et du franchiseur lorsque nécessaire.
Prévoir le sort des salariés et des droits acquis, notamment l’ancienneté et les congés.

Cas de figure et exemples jurisprudentiels

Exemple notoire: Cass. com., 19/10/22, n° 21-16.169 rappelle que le contrat de distribution n’est pas automatiquement transmis même s’il est essentiel. Autre exemple: les baux commerciaux et les contrats d’assurance suivent des règles spécifiques et des mécanismes de transfert automatiques sous conditions légales ou contractuelles.

Pour accompagner ces démarches, les avocats spécialisés peuvent apporter un soutien adapté et personnalisé selon la région et le secteur d’activité. Nos accompagnants peuvent vous aider dans la préparation et la conduite de la cession.

Tout savoir sur les cessions de fonds de commerce et de droit au bail - Maître Baptiste ROBELIN

balises: