Fonds de commerce sur le domaine public: cadre, conditions et enjeux

Le fonds de commerce s’entend comme l’ensemble des biens mobiliers affectés à l’existence d’une activité commerciale et ayant pour finalité la captation et la pérennisation d’une clientèle. Le domaine est en effet imprescriptible et inaliénable, selon l’article L. Le législateur a ouvert la voie à la reconnaissance du fonds de commerce sur le domaine public, avec la loi Pinel n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, créant l’article L. La clientèle propre est une caractéristique essentielle du fonds de commerce.

La clientèle propre est une condition indispensable pour qu’un fonds de commerce puisse être exploité sur le domaine public; elle désigne une clientèle indépendante, dissociable de celle du domaine public. Tel est le cas des commerces situés dans les gares ou aéroports, selon la jurisprudence, et cela a été discuté notamment par C. Chamard-Heim et P. Yolka.

Évolution législative et principes fondamentaux

L’ordonnance et les articles du CGPPP prévoient qu’une sélection préalable et une publicité sont nécessaires pour l’attribution des autorisations lorsque cela est prévu par l’article L. 2122-1-1 du Code général de la propriété des personnes publiques. La difficulté réside dans le fait que la clientèle propre se pense sur le long terme et peut être difficile à envisager pour une courte durée. Le Ministère de l’action et comptes publics a préconisé en 2019 des procédures similaires à celles qui prévalent pour le domaine public afin de respecter impartialité, transparence et égalité de traitement des candidats.

Le Conseil d’État a tranché: dans son arrêt du 2 décembre 2022, il considère qu’il n’y a pas d’obligation de publicité ni de mise en concurrence préalables à la conclusion de baux sur les biens du domaine privé des personnes publiques. Toutefois, le domaine public naturel est exclu par l’article L. et la clientèle autonome doit être distincte des usagers du domaine public (CE, 11 mars 2022, n° 453440).

Constitution et limites avant et après la Loi Pinel

Avant la Loi Pinel, la constitution d’un fonds de commerce sur le domaine public était interdite en raison de l’inaliénabilité et de la nature révocable de l’occupation du domaine public. La loi Pinel du 18 juin 2014 introduit l’article L. 2124-32-1 du CGPPP, prévoyant qu’un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l’existence d’une clientèle propre.

Les dispositions postérieures à 2014 s’appliquent uniquement aux contrats conclus ou renouvelés après le 1er septembre 2014. Ainsi, les occupations conclues avant cette date ne permettent pas l’existence d’un fonds de commerce ni l’indemnisation en cas d’éviction, sauf exception.

Le Conseil d’État rappelle que l’occupation du domaine public est personnelle et révocable; elle ne peut donner lieu à la constitution d’un fonds de commerce ni à une indemnisation standard pour perte de ce fonds, sauf lorsque des clauses spécifiques le prévoient.

Conditions d’existence d’un fonds de commerce sur le domaine public

Pour qu’un fonds de commerce puisse être exploité sur le domaine public, il faut que l’occupant prouve l’existence d’une clientèle propre, autonome et indépendante de l’usage direct du domaine public. La jurisprudence précise que cette clientèle ne doit pas être exclusivement liée à l’attractivité du domaine public (p.ex. plage, gare, musée). La Ccass a ainsi précisé que, pour une activité comme une pizzeria sur une plage, la clientèle est propre si elle ne dépend pas exclusivement du domaine public.

La cession d’un fonds de commerce sur le domaine public est une opération particulière: elle dépend de l’autorisation administrative et n’est pas acquise par avance. Si le successeur proposé est refusé, une publicité peut être ouverte à d’autres candidats.

Le caractère précaire de l’occupation du domaine public influence directement la valorisation du fonds: il ne peut y avoir de garantie de continuité ou de droit au renouvellement, et une décote est souvent nécessaire dans l’évaluation du fonds.

Conséquences pratiques pour l’achat/vente et la gestion

La vente ou l’achat d’un fonds installé sur le domaine public n’est pas banale: le cœur de l’opération réside dans l’autorisation administrative entourant le fonds, et non dans le contrat de cession lui-même. Le vendeur ne peut transmettre son autorisation; l’acquéreur doit obtenir une nouvelle autorisation personnelle, parfois anticipée pour coïncider avec la réalisation de la cession.

En matière de cession, l’autorité gestionnaire du domaine public dispose d’un droit d’appréciation et peut refuser le successeur proposé, lancer une publicité pour d’autres candidats ou renouveler l’autorisation en cours. En pratique, la valeur du fonds doit intégrer le risque de refusal ou de non-renouvellement, ce qui entraîne une décote significative par rapport à un fonds de commerce classique.

Le risque de requalification en service public ou concession de service public est à évaluer: une telle requalification peut changer les règles applicables et les conditions de mise en concurrence, rendant la cession plus complexe et soumise à des cadres plus stricts.

Cas concrets et implications sectorielles

Les restaurants, cafés ou brasseries situés dans des parcs, jardins publics, plages, gares et musées illustrent l’application concrète de ces règles. La jurisprudence distingue une clientèle propre lorsque l’activité ne dépend pas uniquement de l’attractivité du domaine public; sinon, il n’y a pas de fonds de commerce sur le domaine public.

La jurisprudence rappelle aussi que le droit au renouvellement ou l’indemnisation ne s’appliquent pas de la même manière selon que l’occupation est conclue avant ou après l’entrée en vigueur de la loi Pinel. Le titulaire d’une autorisation du domaine public ne peut en principe être considéré comme propriétaire d’un fonds de commerce, et l’indemnisation en cas de perte de ce fonds n’est pas automatique, sauf clause contraire.

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Points clés à retenir pour les acteurs du domaine public

La clientèle propre est essentielle pour l’existence d’un fonds de commerce sur le domaine public.
La relation entre autorisation d’occupation et fonds de commerce est non transférable; l’acquéreur doit obtenir une nouvelle autorisation personnelle.
La publicité et la sélection préalable s’appliquent sous certaines conditions; les règles varient selon les textes et la date de conclusion du titre d’occupation.
La valorisation du fonds doit intégrer le caractère précaire et l’absence garantie de renouvellement.
Une requalification en service public ou concession peut bouleverser les règles applicables et les obligations de mise en concurrence.

La location-gérance du fonds de commerce (définition, avantages, effets) - Cours de droit commercial

En somme, constituer, acheter ou vendre un fonds de commerce sur le domaine public exige une analyse juridique rigoureuse centrée sur l’autorisation administrative et l’existence d’une clientèle autonome. La loi Pinel offre une voie nouvelle, mais elle impose des conditions strictes et une vigilance particulière quant à la pérennité de la clientèle et au risque précaire de l’occupation.

Comprendre le cadre légal et les distinctions entre clientèle propre et usagers du domaine public.
Évaluer l’opportunité d’une cession en fonction de l’autorisation et des risques de non-renouvellement.
Intégrer les risques de requalification et les obligations de publicité et de sélection préalable.
Préparer une valorisation réaliste du fonds en tenant compte de la précarité de l’occupation.

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