Définition du commerçant et du fonds de commerce selon le droit français

La détermination de la qualité de commerçant d'une personne peut poser certaines difficultés devant tribunal de commerce. Les critères déterminant la qualité de commerçant Nous ne pouvons pas acquérir la qualité de commerçant par notre propre volonté. Par exemple, même si dans un contrat, il est écrit que Monsieur X (commerçant)…cela ne suffit pas à le qualifier de commerçant. On ne peut être commerçant que si l’on remplit toutes les conditions de l’article L.121-1 du code de commerce.

Faire acte de commerce : en principe, le commerçant doit faire acte de commerce. Mais, peut-on être commerçant même si l’on ne fait pas acte de commerce ? Oui, c’est le cas exceptionnel des associés des sociétés en nom collectif (article L221-1 du code de commerce) et les commandités des sociétés en commandite (article L222-1 du code de commerce). Les sociétés font acte de commerce, mais les associés ne font pas acte de commerce.

Profession habituelle : un commerçant doit exercer une profession de manière continue de nature à produire des bénéfices pour subvenir aux besoins de l’existence. Donc il ne suffit pas de faire un acte de commerce pour être qualifié de commerçant. Une lettre de change est un acte de commerce par la forme, mais celui qui tire une lettre de change même de manière habituelle, pour payer les loyers ne devient pas commerçant, car le fait de tirer des lettres de change n’est pas une profession.

Faire les actes en son nom et pour son compte : en effet, un président-directeur général d’une société n'est pas un commerçant, car il n’agit que pour le compte de la société.

Quelles sont les conséquences liées à la qualité de commerçant ?

C’est l’application des règles commerciales au commerçant. Ces règles relèvent à la fois des droits et des obligations.

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Les commerçants ont les droits tels que :

• de réclamer le renouvellement du bail commercial
• d’invoquer les règles de compétence territoriale
• d’invoquer la compétence du tribunal de commerce
• d’être élu aux tribunaux de commerce etc.

Les commerçants ont les obligations telles que :

• Obligation comptable (art L123-12)
• Obligation fiscale
• Obligation d’inscription au registre du commerce et des sociétés tenu par le greffier en chef du tribunal de commerce. Cette inscription doit être faite auprès du centre de formalité des entreprises, dans les 15 jours après le début de l’activité (article R123-32 du code de commerce).

Effet de l’immatriculation au RCS: la présomption simple de la qualité de commerçant (article L123-7 du code de commerce). L’intéressé peut rapporter des preuves contraires par lesquelles l’activité exercée n’est pas commerciale[1]. Ainsi il peut se soustraire des obligations des commerçants. Le tiers et l’administration peuvent aussi rapporter des preuves contraires. Par ex, les caisses de sécurité sociale peuvent demander qu’une personne immatriculée au RCS soit affiliée au régime général de la sécurité sociale en prouvant l’existence d’un lien de subordination entre le commerçant et un tiers[2].

Néanmoins, le tiers et l’administration ne peuvent pas se prévaloir de la présomption de qualité de commerçant s’ils savent que l’intéressé (la personne immatriculée) n’est pas commerçant (article L123-7 in fine du code de commerce). Si l’administration savait que l’intéressé n’est pas commerçant, elle ne peut pas dire que l’intéressé est commerçant du fait qu’il est inscrit au RCS.

Défaut de l’immatriculation au RCS : une personne non immatriculée peut - elle être qualifiée de commerçant ? Oui s’il est établi qu’elle a fait un acte de commerce à titre de profession habituelle[3]. La personne non immatriculée ne peut pas se prévaloir de la qualité de commerçant à l’égard des tiers (article L123-8 du code de commerce).

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La Loi d'urgence n° 2020-290 du 23 mars 2020 pour faire face à l'épidémie de covid-19 et autres textes modificatifs prévoient l’adaptation du droit en matière commerciale. Il convient donc, relativement aux matières traitées, de tenir compte des Lois et règlements pris en application de la Loi d’urgence qui a modifié le droit existant.

À la statut de commerçant, toute personne physique ou morale qui, faisant habituellement des actes de commerce, est inscrite au Registre du Commerce et des sociétés qui est tenu au Greffe du Tribunal de Commerce du lieu où il exerce ses activités lorqu'il agit en son nom et pour son propre compte et ce, que les actes qu'il réalise aient lieu en France ou à l'étranger (Chambre criminelle 30 mars 2016, pourvoi n°15-81478, BICC n°848 du 1er octobre 2016 et Legifrance). Mais, si toute personne qui se prévaut de sa qualité de commerçant doit établir qu'il est régulièrement inscrit au registre du commerce, en revanche l'absence d'inscription au registre du commerce, ne constitue pas une preuve en soi suffisante de ce qu'en l'espèce, elle a pu agir à des fins étrangères à son activité professionnelle, fût-elle accessoire, de sorte qu'elle aurait bénéficié du délai de prescription de deux ans prévu à l'article L.137-2 du code de la consommation.

Le décret n° 86-465 du 25 mars 1986 a supprimé l'obligation faite à celui qui donne son fonds en location-gérance de s'immatriculer au registre du commerce et des sociétés. Mais, si, malgré ce décret, après avoir donné son fonds en location-gérance, le bailleur est resté inscrit au registre du commerce et des sociétés pour une activité commerciale, il est présumé avoir la qualité de commerçant. (chambre commerciale 17 février 2015, pourvoi n°13-27508, BICC n°823 du 1er jun 2015 et Legifrance).

La publication au format électronique du Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales et la suppression de l'obligation de publicité dans un journal d'annonces légales résultent du Décret n° 2016-296 du 11 mars 2016. Pour contester sa qualité de commerçant invoquée par des tiers ou des administrations se prévalant de la présomption instituée par l'article L. 123-7 du code de commerce, la personne immatriculée au registre du commerce et des sociétés doit prouver que ces derniers savaient qu'elle n'était pas commerçante, à défaut de quoi la présomption est irréfragable contre cette personne. Il en est ainsi d'une personne qui a soulevé la compétence du Tribunal de commerce alors que, assignée en liquidation judiciaire par le comptable du service des impôts des entreprises, a excipé de ce qu'il était agriculteur. mais ne soutenait pas que l'administration fiscale savait qu'il n'avait pas cette qualité. La Cour de cassation a ajouté que la Cour d'appel, n'avait pas à effectuer la recherche inopérante invoquée par le moyen (Chambre commerciale 27 septembre 2016, pourvoi n°14-21964 ;, BICC n°857 du 1er mars 2017 et Legifrance).

Le statut de commerçant entraîne l'application d'un grand nombre de règles particulières destinées principalement à la protection de leur outil de travail, notamment la législation sur les baux commerciaux. Ce statut est justifié par la souci de la protection, tant de leurs créanciers que de celle des consommateurs. Il entraîne en particulier l'applications de règles comptables et d'une fiscalité qui leur sont propres. Il pèse sur les commerçants une obligation d'affiliation au régime de prévoyance sociale obligatoire tant pour eux mêmes, que pour leur personnel salarié. Sur les incapacités particulières encourues par les commerçants et les dirigeants d'entreprises, il convient de consulter l'Ordonnance n° 2005-428 du 6 mai 2005 relative aux incapacités en matière commerciale et à la publicité du régime matrimonial des commerçants.

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L’Article L752-1 du Code de commerce modifié par LOI n°2018-1021 du 23 novembre 2018, soumet à une autorisation d'exploitation commerciale les projets ayant pour objet, la création, la transformation, le changement de secteur d'activité, l'extention des magasins de commerce de détail d'une surface de vente supérieure à 1 000 mètres carrés. Les commerces d'une surface de vente supérieure à 2 000 mètres carrés sont ramenés à 1 000 mètres lorsqu'une activité nouvelle est prédominante alimentaire. Les litiges entre commerçants ou dans lesquels le défendeur est commerçant, dans les deux cas, lorsque l'objet du litige est survenu à l'occasion d'une activité en relation avec leur profession, sont portés devant le Tribunal de Commerce.

Le commerçant : définition et conditions pour les personnes physiques

Le commerçant est la personne qui accomplit des actes de commerce et en fait sa profession habituelle (article L121-1 du Code de commerce). Mais qu’est-ce qu’accomplir des actes de commerce ? Que signifie en faire sa profession habituelle ? Dans cet article, nous reviendrons plus en détails sur cette définition. Mais dans un premier temps, afin de mieux cerner la notion de commerçant, il convient de distinguer le commerçant de l’artisan.

L’artisan est une personne qui ne spécule ni sur les marchandises, ni sur la main d’œuvre. Il doit donc n’employer qu’un petit nombre de salariés et tirer l’essentiel de ses revenus de son travail manuel (Cass. 22 avril 1909). On en déduit, a contrario, que le commerçant est une personne qui peut spéculer sur les marchandises, qui peut employer un grand nombre de salariés et qui peut tirer ses revenus d’un travail qui n’est pas manuel. En principe, l’artisan exerce une activité civile. Mais un artisan peut également être commerçant s’il accomplit des actes de commerce de façon habituelle et professionnelle.

Pour les personnes physiques, quatre conditions doivent être remplies pour qu’une personne ait la qualité de commerçant :

1. Réaliser des actes de commerce (article L110-1 du Code de commerce).
2. En faire sa profession habituelle (occupation sérieuse et continue, de nature à produire des bénéfices et subvenir aux besoins).
3. Agir en son nom et pour son compte (indépendance, risques et périls propres).
4. Avoir la capacité commerciale (capacité juridique pour les actes de commerce; exclusions des mineurs non émancipés et des majeurs protégés selon les régimes).

La présomption de qualité de commerçant liée à l’inscription au RCS peut être renversée par la preuve contraire. La distinction entre commerçant et artisan peut être affinée par l’examen de l’indépendance et de la nature des actes réalisés.

Pour les personnes morales et les fonds de commerce

Pour les personnes morales, la situation est différente : elles peuvent être commerçantes soit par leur forme sociale (SA, SAS, SARL, SNC…) soit par leur activité.

Le fonds de commerce est l’élément indispensable à l’exploitation commerciale et se constitue par l’ensemble des éléments corporels et incorporels qui contribuent à l’exploitation du commerce. La vente ou la location-gérance d’un fonds de commerce s’inscrit dans un cadre réglementé et protège l’outil de travail du commerçant.

Le statut de commerçant implique des règles spécifiques concernant les baux commerciaux, les obligations comptables et fiscales, ainsi que les régimes de sécurité sociale et de prévoyance, afin de protéger à la fois les créanciers et les consommateurs.

En cas de litige relatif à la qualité de commerçant, les tribunaux de commerce sont compétents lorsque l’objet du litige est lié à l’activité professionnelle du commerçant.

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