Nullité des actes conclus postérieurement à la date de cessation des paiements pendant la période suspecte

La période suspecte est la période qui se situe entre la date de cessation des paiements (première heure du jour où est fixée la date de la cessation des paiements) et la date d’ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. La détermination de la date de cessation des paiements présente ainsi un intérêt majeur : c’est elle qui ouvre la période suspecte et, partant, qui détermine le champ temporel des actes susceptibles d’être anéantis.

Plus fondamentalement, la nullité des actes de la période suspecte poursuit une double finalité, qui éclaire l’ensemble du régime. D’une part, elle tend à la reconstitution du gage commun des créanciers : les biens indûment sortis du patrimoine du débiteur y sont réintégrés, de sorte que l’actif soumis à la procédure collective retrouve sa consistance. D’autre part, elle assure le respect du principe d’égalité des créanciers - le fameux par condicio creditorum - en neutralisant les paiements et sûretés qui auraient permis à tel créancier de se faire désintéresser hors de la discipline collective, au détriment des autres.

1. Cessation des paiements et ouverture de la période suspecte

Cessation des paiements - État du débiteur qui se trouve dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible (art. L. 631-1 C. La cessation des paiements suppose la réunion de trois éléments cumulatifs : un passif exigible, un actif disponible, et l’impossibilité de faire face au premier au moyen du second. Le passif exigible s’entend des dettes arrivées à échéance, dont le créancier est en droit d’exiger immédiatement le paiement.

Ceci étant rappelé, lorsqu’une procédure collective est ouverte à l’encontre d’une société, dans le jugement d’ouverture de la procédure, que ce soit dans le cadre d’un redressement judiciaire ou d’une liquidation judiciaire, il est fixé la date de cessation des paiements. Il convient de préciser que le tribunal peut fixer la date de cessation des paiements à une date allant jusqu’à 18 mois avant le jugement d’ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

I. Fixation de la date de cessation des paiements par le tribunal qui ouvre la procédure [3] : le tribunal fixe la date de cessation des paiements après avoir sollicité les observations du débiteur. Titulaire de l’action en report de la date de cessation des paiements : le tribunal est saisi d’une demande de report de la date de cessation des paiements par l’administrateur judiciaire s’il a été désigné, le mandataire judiciaire ou le ministère public.

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1.1. Report de la date et délai d’action

La date de cessation des paiements est fixée, provisoirement, dans le jugement d’ouverture. Elle peut dans un jugement ultérieur faire l’objet d’un report, une ou plusieurs fois, dans la limite de 18 mois à compter de la date d’ouverture de la procédure collective (article L. 631-8). La demande de report émane de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du liquidateur ou du ministère public, dans le délai d’un an à compter du jugement d’ouverture[7].

Si la date de cessation des paiements est fixée à la date d’ouverture de la procédure collective, il n’y a pas de période suspecte. En cas d’extension de la procédure de redressement ou de liquidation à une autre personne, c’est la date de cessation des paiements de la première procédure qui est prise en considération (Cour de cassation, chambre commerciale du 16/06/2004, n° 01-17234).

2. Nullités de la période suspecte : cadre général

En cas d’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, le législateur a institué un système de nullités qui s’appliquent au cours de la période s’étendant de la date de la cessation des paiements à la date du jugement d’ouverture. Aussi, plusieurs cas de nullité doivent être distingués. Plus précisément, deux catégories de nullités sont envisagées par le Code de commerce.

Les nullités de droit sont celles qui doivent être prononcées par le juge dès lors que l’un des actes énumérés par l’article L. L’automaticité est ici la règle : la présomption de fraude étant irréfragable, le juge ne dispose d’aucun pouvoir d’appréciation et ne peut admettre la preuve contraire. Les nullités facultatives sanctionnent le comportement, l’attitude du cocontractant qui a traité avec un débiteur tout en étant conscient de son état de cessation des paiements.

2.1. Nullités de droit (article L. 632-1 I)

Les nullités « obligatoires » de la période suspecte (elles sanctionnent les actes sur lesquels pèse une présomption irréfragable de fraude). Aux termes de l’article L.632-1 du code de commerce sont notamment nuls de plein droit s’ils sont intervenus pendant la période suspecte, les actes suivants :Tous les actes à titre gratuit translatifs de propriété mobilière ou immobilière ;Tout contrat commutatif dans lequel les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l’autre partie (cas où la contrepartie du débiteur est dériosire);Tout paiement, quel qu’en ait été le mode, pour dettes non échues au jour du paiement (sont ici visés les paiements effectués par le débiteur avant le terme de l’obligation)

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II. 1° Tous les actes à titre gratuit translatifs de propriété mobilière ou immobilière. 2° Tout contrat commutatif dans lequel les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l’autre partie. 3° Tout paiement, quel qu’en ait été le mode, pour dettes non échues au jour du paiement. 4° Tout paiement pour dettes échues, fait autrement qu’en espèces, effets de commerce, virements, bordereaux de cession visés par l’article L313-23 du Code monétaire et financier (toutes les cessions de créances) ou tout autre mode de paiement communément admis dans les relations d’affaires. 5° Tout dépôt et toute consignation de sommes effectués en application de l’article 2350 du Code civil, à défaut d’une décision de justice ayant acquis force de chose jugée. 6° Toute sûreté réelle conventionnelle ou droit de rétention conventionnel constitués sur les biens ou droits du débiteur pour dettes antérieurement contractées, à moins qu’ils ne remplacent une sûreté antérieure d’une nature et d’une assiette au moins équivalente et à l’exception de la cession de créance prévue à l’article L313-23 du Code monétaire et financier, intervenue en exécution d’un contrat-cadre conclu antérieurement à la date de cessation des paiements. 7° Toute hypothèque légale attachée aux jugements de condamnation constituée sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement contractées. 8° Toute mesure conservatoire, à moins que l’inscription ou l’acte de saisie ne soit antérieur à la date de cessation de paiement. 12° Toute affectation ou modification dans l’affectation d’un bien, sous réserve du versement des revenus que l’entrepreneur a déterminés, dont il est résulté un appauvrissement du patrimoine visé par la procédure au bénéfice d’un autre patrimoine de cet entrepreneur. 13° La déclaration d’insaisissabilité faite par le débiteur en application de l’article L526-1 du Code de Commerce et cela concerne la déclaration d’insaisissabilité d’un bien immobilier de l’entrepreneur individuel autre que sa résidence principale.

Le paiement anticipé d’une dette, quel qu’en soit le mode, est systématiquement nul. Les paiements de dettes échues sont en principe valables, sauf s’ils interviennent par un mode « non communément admis dans les relations d’affaires » : dation en paiement, cession d’éléments d’actif au lieu d’un règlement, compensation avec une créance non connexe. Toute hypothèque, sûreté réelle, nantissement ou gage constitué pour garantir une dette antérieurement contractée est nul, sauf à remplacer une sûreté antérieure équivalente.

2.2. Nullités facultatives (articles L. 632-1 II et L. 632-2)

Aux termes de l’article L.632-2 du code de commerce sont susceptibles d’être nuls, donc à titre facultatif, s’ils sont intervenus pendant la période suspecte, notamment les paiements pour dettes échues effectués à compter de la date de cessation des paiements et les actes à titre onéreux accomplis à compter de cette même date peuvent être annulés si ceux qui ont traité avec le débiteur ont eu connaissance de la cessation de paiement ( L. 632-2, al. 1er C. com.)

La Cour de cassation apprécie strictement la connaissance par le créancier de la cessation des paiements et indique que cette connaissance ne se présume pas. Le fait que le créancier soit au courant des difficultés de l’entreprise ne présume qu’elle est au courant de l’état de cessation des paiements du débiteur. De ce fait, il ne peut avoir lieu à nullité qu’à la condition qu’il soit établi que le bénéficiaire de l’acte avait connaissance de l’état de cessation des paiements de son cocontractant.

3. Contrats conclus postérieurement à la date de cessation des paiements

Le Code du commerce dispose que « sont nuls, lorsqu'ils sont intervenus depuis la date de cessation des paiements, (...) tout contrat commutatif dans lequel les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l'autre partie » (C. com., art. L. 632-1 I 2°). En vertu de cette disposition, la nullité des paiements pour dettes échues ou actes à titres onéreux accomplis durant la période suspecte - c’est-à-dire entre la date de cessation des paiements et le jugement d’ouverture de la procédure collective - est facultative, puisque celle-ci est subordonnée à la preuve de la connaissance, par son bénéficiaire, de l’état de cessation des paiements (Article L.632-2, al. 1 du Code de commerce).

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À l'occasion d'un arrêt rendu ce jour, 6 décembre, la Cour de cassation juge que la nullité encourue dans ce cas précis ne peut atteindre que les actes accomplis au cours de la période suspecte entre la date de cessation des paiements telle que fixée par le tribunal et la date de ce jugement d'ouverture, et non ceux que le débiteur soumis à une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires aurait passés postérieurement au jugement d'ouverture de celles-ci. En l’espèce, une société a été placée en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire les 14 mai et 11 juin 2013.

Passons en revue rapidement les faits et la procédure suivie. Le requérant a été engagé en qualité de directeur administratif sans contrat écrit par une association, à compter du 28 juin 1998. Quelques années après, le tribunal de grande instance (tribunal judiciaire à présent) a ouvert, par jugement du 11 mai 2015, une procédure de redressement judiciaire à l'égard de cette dernière, convertée en liquidation judiciaire le 3 janvier 2017.

Avant cela, le 1er septembre 2015 précisément, un avenant au contrat de travail avait été signé entre l'association et le salarié mentionnant l'exercice de la fonction de directeur général et confiant à ce dernier une mission complémentaire de développer le chiffre d'affaires de l'association, moyennant une prime de 6 % du chiffre d'affaires annuel. Pour débouter le salarié de cette demande, l'arrêt attaqué retient que celui-ci réclame, en application de l'avenant du 1er septembre 2015, le paiement d'une somme de plus de 70 000 € alors que l'association débitrice connaissait des difficultés financières importantes, de nature à lui créer des obligations disproportionnées vis-à-vis d'un salarié et en déduit que, de ce fait, cet acte est nul.

Le juge de cassation censure le raisonnement de la cour d'appel, lui reprochant, en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que l'avenant en question avait été signé plusieurs mois après l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, d'avoir violé les articles L. 631-8 et L. La Cour de cassation rappelle les modalités d’annulation, par le juge, des actes passés en période suspecte sur le fondement de l’article L.632-2 du Code de commerce.

3.1. Connaissance de l’état de cessation des paiements

Cette connaissance est indispensable à l’annulation des actes litigieux. Pour autant, et tel que le rappelle la Cour de cassation en l’espèce, les juges du fond qui font droit à une demande d’annulation sur le fondement de l’article L.632-2 du Code de commerce ont l’obligation de caractériser concrètement et effectivement en quoi le bénéficiaire de l’acte - en l’espèce, le dirigeant de la société - avait connaissance de l’état de cessation des paiements du débiteur au moment de l’acte litigieux. En tout état de cause, il est admis que la seule qualité de dirigeant de la société débitrice ne présume pas sa connaissance de l’état de cessation des paiements.

Nota : la procédure des nullités facultatives concerne la situation où le débiteur accomplit un acte avec un créancier qui connaît parfaitement l’état de cessation des paiements du débiteur. La procédure ne peut aboutir que si preuve est rapportée de la connaissance de l’état de cessation des paiements du débiteur par le créancier. Les juges du fond disposent en la matière d’un pouvoir d’appréciation souverain.

4. Exemples pratiques et précautions (protocole d’accord, paiements et sûretés)

Un débiteur en difficulté, dans un état de cessation des paiements, et qui souhaite à tout prix éviter les conséquences d’un redressement judiciaire ou d’une liquidation judiciaire, est parfois tenté de conclure des actes audacieux pendant la période suspecte. Par exemple, le dirigeant de la société en état de cessation des paiements pourrait être tenté de régulariser un protocole d’accord transactionnel avec un créancier avec lequel il est en litige pour retarder le dépôt de bilan.

En l’espèce, si le débiteur signe un protocole d’accord avec la société qui se dit créancière aux termes de laquelle le débiteur à verser une indemnité en faveur du créancier pour un montant compris faible par rapport au passif ou au chiffre d’affaires de la société en difficulté, on ne peut pas dire que cela rentre dans le cas des nullités obligatoires. Il n’y a donc aucun risque que le protocole d’accord soit annulé de plein droit par un juge.

En l’espèce, si le débiteur en difficulté signe un protocole d’accord avec la société créancière afin de mettre fin au litige, et aux termes duquel le débiteur s’engage à verser une indemnité en faveur de la société créancière pour un montant même raisonnable, cela rentre dans le cas des nullités facultatives. La question que doit alors se poser le juge est de savoir si le créancier a connaissance que le débiteur en difficulté est en état de cessation des paiements.

4.1. Sort des paiements et des créances après annulation

Le sort du paiement unique dans le cadre du protocole d’accord en cas de la nullité de l’acte litigieux conclu pendant la période suspecte. Si le paiement unique a été effectué dans le cadre du procotole, et que l’acte est annulé, le créancier devra rembourser la somme perçue et devra faire une déclaration de créance. La Cour de Cassation considère que cette créance a un statut de créance antérieure, puisque son fait générateur est antérieur, et doit être déclarée au passif suivant les règles de droit commun (Cass com 20 janvier 2009 n°08-11098).

Distinction essentielle. A. La nullité fait disparaître l’acte à l’égard de tous, et de manière rétroactive. Si l’acte annulé est un paiement, le créancier doit restituer les sommes, majorées des intérêts au taux légal à compter du paiement litigieux. B. Les sommes ou les biens restitués tombent dans le patrimoine du débiteur et reviennent à la collectivité des créanciers : l’action est qualifiée de nullité « dans l’intérêt collectif ».

5. Titulaires de l’action, compétence et délais

Les requêtes en annulation des actes anormaux peuvent être formulées par le ministère public, l’administrateur judiciaire, le mandataire judiciaire, le liquidateur ou le commissaire à l’exécution du plan (CAEP). A. Les grands absents : le débiteur et les créanciers individuels. Tribunal compétent : afin d’intenter les actions en nullité de la période suspecte qui sont présentées devant le tribunal qui a ouvert la procédure de redressement ou liquidation judiciaire.

Délai de l’action en nullité de la période suspecte : il n’existe pas de délai de prescription défini, afin d’engager une action en nullité de la période suspecte, qui reste possible tant que les organes de la procédure sont en place [10]. C. Cette durée est souvent sous-estimée. Un plan de sauvegarde ou de redressement s’étale couramment sur dix ans : pendant toute cette période, l’action en nullité demeure ouverte.

6. Preuve de la connaissance et illustrations jurisprudentielles

La Cour de cassation est très stricte sur la notion de « connaissance de l’état de cessation des paiements par le créancier ». A titre d’exemple, la Cour de cassation avait déjà refusé de présumer la connaissance par le dirigeant de l’état de cessation des paiements de la société (Cass. Com. 19 novembre 2013 n°12-25.925). De la même manière, la connaissance de l’état de cessation des paiements par un huissier ne présume pas de celle de son client créancier (Cass. Com. 2 décembre 2014, n° 13-25.705).

Cass. En l’espèce, une société a été placée en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire les 14 mai et 11 juin 2013. Par cet arrêt, la Cour de cassation rappelle les modalités d’annulation, par le juge, des actes passés en période suspecte sur le fondement de l’article L.632-2 du Code de commerce. Cette connaissance est indispensable à l’annulation des actes litigieux.

Pour autant, et tel que le rappelle la Cour de cassation en l’espèce, les juges du fond qui font droit à une demande d’annulation sur le fondement de l’article L.632-2 du Code de commerce ont l’obligation de caractériser concrètement et effectivement en quoi le bénéficiaire de l’acte - en l’espèce, le dirigeant de la société - avait connaissance de l’état de cessation des paiements du débiteur au moment de l’acte litigieux. Les juges du fond disposent en la matière d’un pouvoir d’appréciation souverain.

7. Actes en cours et contrats conclus avant ou après le jugement d’ouverture

La période entre le jugement d’ouverture et cette date de cessation des paiements est appelée « période suspecte » et peut donc couvrir une période de 18 mois avant le jugement d’ouverture de la procédure collective. À l'occasion d'un arrêt rendu ce jour, 6 décembre, la Cour de cassation juge que la nullité encourue dans ce cas précis ne peut atteindre que les actes accomplis au cours de la période suspecte entre la date de cessation des paiements telle que fixée par le tribunal et la date de ce jugement d'ouverture, et non ceux que le débiteur soumis à une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires aurait passés postérieurement au jugement d'ouverture de celles-ci.

Selon les dispositions de l’article L.622-13 I du Code de commerce : « Nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution d’un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde. Le cocontractant doit remplir ses obligations malgré le défaut d’exécution par le débiteur d’engagements antérieurs au jugement d’ouverture. Le défaut d’exécution de ces engagements n’ouvre droit au profit des créanciers qu’à déclaration au passif ».

8. Conseils pratiques de prévention et de gestion du risque

E. A. Privilégiez la prévention (mandat ad hoc, conciliation). Documentez chaque décision significative : circonstances, motivations, valorisations, devis comparatifs, expertises. B. Méfiez-vous des paiements ou opérations « anormaux » : paiement anticipé, dation en paiement, remise de gage en garantie d’une dette ancienne, cession à prix réduit. Sécurisez vos garanties en amont. Mesurez l’ampleur des conséquences. Anticipez la durée du risque. L’action en nullité reste ouverte tant que ses titulaires sont en fonction, soit jusqu’à dix ans en cas de plan.

Il convient donc de consulter un avocat quand des actes litigieux sont envisagés pendant la période suspecte du débiteur, que ce soit du côté du créancier ou du côté du débiteur. Il convient d’interroger un avocat pour savoir quel serait la validité juridique de la régularisation d’un protocole transactionnel (settlement agreement) qui pourrait être signé entre le débiteur en difficulté et la société qui se dit créancière compte tenu du fait que le débiteur connait d’importantes difficultés financières et qu’elle serait virtuellement en état de cessation des paiements.

9. Effets de la nullité et sécurité des paiements

Effet des actions en nullité de la période suspecte : elle a pour effet de reconstituer l’actif du débiteur. Distinction essentielle. C. La nullité est, par principe, opposable à tous, y compris aux tiers de bonne foi. D. L’article L. 632-3 du Code de commerce préserve la sécurité juridique des instruments de paiement courants : la nullité ne peut porter atteinte à la validité du paiement d’une lettre de change, d’un billet à ordre ou d’un chèque. Le porteur de bonne foi conserve donc le bénéfice du règlement reçu.

La loi considère que les actes accomplis par le débiteur (entreprise en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire) pendant la « période suspecte», c’est à dire postérieurement à la date de cessation des paiements sont « suspects », et pourraient donc être annulés par le juge. Dans le cadre d’une procédure collective, la reconstitution de l’actif du débiteur est une priorité pour apurer le passif.

10. Récapitulatif opérationnel

• La période suspecte s’étend de la date de cessation des paiements au jugement d’ouverture, avec possible report jusqu’à 18 mois.
• Les nullités de droit visent notamment la gratuité, le déséquilibre manifeste, les paiements non échus et les sûretés pour dettes antérieures.
• Les nullités facultatives supposent la preuve de la connaissance par le cocontractant de la cessation des paiements.
• Le tribunal qui a ouvert la procédure est compétent et l’action est ouverte tant que les organes de la procédure sont en place.
• La nullité entraîne restitution et reconstitution de l’actif, la créance initiale renaît à déclarer au passif.

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