Comment dissocier les éléments d'un fonds de commerce

Le fonds de commerce rassemble des éléments corporels et incorporels nécessaires pour attirer la clientèle. Il s’agit d’un ensemble d'éléments mobiliers corporels et incorporels, réunis par un commerçant dans le but d'attirer et de fidéliser une clientèle. La clientèle constitue ici le point central et indispensable : sans elle, il n'y a pas de fonds de commerce.

Qu'est-ce qu'un fonds de commerce ?

Un fonds de commerce est défini comme la combinaison d'éléments corporels (comme les marchandises et le matériel) et incorporels (tels que la clientèle, le nom de domaine, le nom commercial, la marque, etc.) qui sont consacrés à l'activité d'une entreprise commerciale ou industrielle. Selon la jurisprudence, le fonds de commerce correspond à « l’ensemble d’éléments corporels (marchandises, matériel, etc.) et incorporels (clientèle, compétences du personnel, droit au bail, nom commercial, etc.) affectés à l’exploitation d’une activité commerciale ou industrielle ». Le fonds de commerce ne fait l'objet d'aucune définition formelle dans le Code de commerce.

Éléments incorporels : le cœur du fonds

Parmi les éléments incorporels du fonds de commerce, la clientèle est un élément essentiel du fonds commercial, qui doit être personnelle, autonome, réelle et certaine. La clientèle constitue ici le point central et indispensable : sans elle, il n’y a pas de fonds de commerce. La clientèle se matérialise par un chiffre d’affaires ou un fichier clients.

Autres éléments incorporels : le droit au bail dans le cas où le local est indispensable à l'exploitation du fonds, le nom commercial et l'enseigne, les brevets, marques, licences, autorisations administratives, les droits de propriété commerciale, la réputation, les contrats en cours et les bases de données. Le droit au bail confère au commerçant un droit de jouissance sur les locaux dans lesquels il exploite son activité, dans le cadre du statut des baux commerciaux.

Éléments corporels : matériels, outillage et marchandises

Les éléments corporels d’un fonds de commerce désignent l’ensemble des biens matériels qui le composent. Ils sont tangibles et nécessaires à l’exploitation de l’activité commerciale. Le matériel, le mobilier, l'outillage et les marchandises constituent les éléments corporels du fonds de commerce. Le matériel (qui peut englober les véhicules, machines, agencements : décoration, carrelage...) est constitué par l'ensemble des biens mobiliers corporels, affectés à l'exploitation de l'activité commerciale et dont l'exploitant est propriétaire.

Les marchandises se distinguent du matériel et outillage par le fait qu'elles sont destinées à être vendues. La définition des marchandises englobe donc également les matières premières. Elles sont traitées séparément lors d'une cession : le stock de marchandises est évalué et réglé de manière distincte de la valeur globale du fonds de commerce.

Éléments exclus du fonds de commerce

Tous les biens d'un commerçant ne peuvent pas entrer dans un fonds de commerce. Les immeubles au sens juridique, les créances et dettes et la plupart des contrats en sont exclus. Les immeubles sont exclus du fonds de commerce parce que c'est un bien meuble (et non immeuble), qui n'admet que des biens mobiliers. Peu importe alors que le propriétaire du fonds et le propriétaire de l'immeuble soient la même personne sur le plan juridique.

Dès lors qu'un bien est qualifié d'immeuble, il ne peut plus faire partie du fonds. Toutefois, le cédant peut prévoir avec l'acquéreur que la cession englobe un local, s'il en est le propriétaire. Les créances et dettes sont également exclues. Le fonds de commerce est une universalité, il n'a pas la personnalité morale. Des clauses particulières de l'acte de cession du fonds peuvent toutefois prévoir qu'il y aura un transfert.

Les dettes peuvent toutefois être transmises avec le fonds de commerce, dans certains cas (absence de publicité, dettes fiscales, solidarité en cas d'apport en société). Il s'agit alors davantage d'une sanction. Les livres de commerce et les documents comptables sont aussi des éléments qui sont par principe exclus. Ces documents ne sont pas transmis mais ils doivent rester à disposition de l'acquéreur pendant 3 ans.

Contrats et transferts : règles et exceptions

Le principe de l'exclusion des contrats s'applique, même lorsque le contrat est un élément déterminant du fonds de commerce. À l'exception des contrats suivants qui sont transférés automatiquement : des contrats de travail, transmis en vertu de l'article L1224-1 du Code du travail ; des contrats d'assurance, en vertu de l'article L121-20 du Code des assurances ; des contrats d'édition, en vertu de l'article L132-16 du Code de la propriété intellectuelle ; des contrats de bail commercial parce qu'il fait partie des éléments incorporels du fonds.

Cependant, avec un accord explicite entre les parties, certains éléments peuvent être transférés au repreneur (par exemple les dettes et l'immobilier). Lors de l'acquisition d'un fonds de commerce, en tant que cessionnaire, il est important de s'assurer que le contrat inclut le transfert des créances et des contrats existants. Certains de ces contrats, comme les mandats de vente immobilière, peuvent être essentiels à la continuité de l'entreprise.

Cependant, il faut noter que même si une clause prévoit le transfert de certains contrats, ceux basés sur des relations personnelles ou les compétences spécifiques du cocontractant original (contrats intuitu personae) ne seront pas transférés. Cela concerne par exemple les autorisations, licences et cartes professionnelles, qui sont octroyées à une personne spécifique et ne peuvent être cédées.

Comment dissocier concrètement les éléments lors d'une cession ?

La cession d’un fonds de commerce consiste à transmettre l’ensemble des éléments permettant l’exploitation d’une activité commerciale. À cette occasion, selon que les éléments qui composent le fonds de commerce sont, ou non, essentiels à son exploitation, ils doivent, ou pas, être automatiquement cédés avec ce dernier. Chaque acte de cession de fonds de commerce rédigé par votre avocat fait une distinction entre les éléments corporels et les éléments incorporels au moment de la détermination du prix du fonds.

Le prix de vente doit être ventilé en trois parties distinctes, représentant respectivement le prix des éléments incorporels, du matériel et des marchandises. Le stock de marchandises est traité à part de la valeur globale du fonds de commerce. Son évaluation et son règlement seront à établir de manière distincte. La clientèle, le nom commercial, le droit au bail et les brevets ou licences sont quant à eux pris en compte dans la part incorporelle.

Catégorie	Exemples	Traitement à la cession
Incorporels	Clientèle, droit au bail, marque, nom commercial	Transférés avec le fonds / ventilés dans le prix
Corporels	Matériel, mobilier, outillage	Souvent inclus mais secondaires ; ventilés dans le prix
Stocks	Marchandises, matières premières	Évalués et réglés séparément
Exclus	Immeubles, créances, dettes, documents comptables	Non transférés sauf accord ou transaction séparée

Aspects pratiques et procéduraux

Pour céder un fonds de commerce, l’apporter à une société ou bien le proposer à la location-gérance, il est indispensable de le valoriser. Il convient donc de suivre une procédure précise afin d'éviter les litiges. Dans le cadre de l’achat d’un fonds de commerce, le vendeur et l’acheteur ont l’obligation de suivre un cheminement tout tracé.

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Étapes clés : évaluer le prix du fonds de commerce ; réaliser les diagnostics (financier, juridique, matériel, conformité) ; négocier les termes de l’achat ; rédiger un acte de cession comportant les mentions obligatoires ; respecter les obligations administratives (enregistrement, publication, dépôt au greffe). L’acte de cession doit être enregistré auprès du service des impôts dans un délai d’un mois et une déclaration de cession doit être déposée au greffe du tribunal de commerce pour mise à jour du registre du commerce.

En outre, lorsque les discussions sont entamées avec le cédant, il est recommandé de diagnostiquer le fonds de commerce afin de s’assurer qu’il correspond aux projets de l’acheteur. L’intervention d’un avocat est fortement recommandée et l’expert-comptable peut être utile pour évaluer le prix de cession et anticiper les impacts financiers.

Tout savoir sur les cessions de fonds de commerce et de droit au bail - Maître Baptiste ROBELIN

Location-gérance et dissociation des éléments

La location-gérance d’un fonds de commerce désigne un contrat par lequel le propriétaire d’un fonds de commerce (le bailleur) le loue à un exploitant (le locataire). La location-gérance précède souvent la cession du fonds car cela permet au locataire de ne pas tout de suite acquérir le fonds et d’évaluer sa réelle valeur et son potentiel avant de l’acquérir. Le contrat de location-gérance doit inclure l'identification des parties, la durée, les conditions financières, les droits et obligations du locataire-gérant et une éventuelle option de vente unilatérale.

La redevance, dont le montant est fixé librement, doit refléter la valeur du fonds de commerce et être en adéquation avec les termes du contrat, pouvant être basée sur des critères comme le chiffre d'affaires ou le bénéfice. Pour sécuriser une option d'achat après la période de location-gérance, le contrat peut inclure une promesse de vente unilatérale, donnant au locataire-gérant le droit d'acquérir le fonds de commerce par la suite.

Fiscalité et garanties

La cession d'un fonds de commerce implique des droits d'enregistrement ainsi que de la TVA ou non le cas échéant. Le transfert d'une universalité de biens bénéficie d'une exemption de TVA, article 257 bis du CGI. Conformément au Code général des impôts, un fonds de commerce dont la valeur est égale ou supérieure à 23 000 € est soumis au droit d’enregistrement. Après la date de cession du fonds de commerce, l’acquéreur a un mois pour faire enregistrer ce fonds auprès du service des impôts compétent.

La plus-value réalisée est soumise à l'impôt : la plus-value à court terme est imposée au barème progressif de l'impôt sur le revenu et soumise aux prélèvements sociaux de 18,6 % ; la plus-value à long terme est soumise au prélèvement forfaitaire unique (PFU) à 31,40 %. Le régime fiscal diffère selon que le cédant est soumis à l’impôt sur le revenu ou à l’impôt sur les sociétés.

Le nantissement de fonds de commerce permet de proposer une garantie efficace au créancier lorsqu’il accorde un crédit à un commerçant. Par le biais de celui-ci, un débiteur met en garantie les éléments incorporels (clientèle, achalandage, nom, enseigne et droit au bail) auprès du créancier.

Points de vigilance

Vérifier l'existence d'un nantissement ou d'autres sûretés grevant le fonds.
Vérifier le bail commercial et les clauses sensibles (clause résolutoire, activité autorisée, garanties).
S'assurer du transfert automatique des contrats prévus par la loi (travail, assurance, édition, bail) et négocier le transfert d'autres contrats si nécessaire.
Prévoir une clause de non-concurrence limitée dans le temps et dans l'espace pour protéger la clientèle.
Obtenir l'accès aux livres comptables et archives pendant 3 ans après la cession et vérifier les diagnostics.

Ainsi, le fonds de commerce est un ensemble complexe où il convient de dissocier et ventiler clairement les éléments corporels, incorporels et exclus afin d'organiser juridiquement, fiscalement et économiquement la cession ou la mise en location-gérance.

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