Évolution du statut juridique des peuples autochtones en Australie

Les premiers habitants de l’Australie sont les Aborigènes, venus d’Asie du sud-est il y aurait plus de 40 000 ans. Durant des millénaires, ces tribus semi-nomades ont développé en autarcie une culture qui leur est propre. Le Dreamtime ou Temps du Rêve est l’essence des croyances et de la culture aborigènes : un espace intemporel où humain, animal ou simple minéral se mélangent et coexistent en harmonie. Selon leurs croyances, des créatures géantes, comme le Serpent arc-en-ciel, sont sorties de la terre, de la mer ou du ciel et ont donné vie aux paysages australiens.

À partir du XVIIème siècle ces terres furent explorées par les premiers Européens, des néerlandais, des français puis des espagnols, avant que l’explorateur britannique James Cook prenne possession de l’île pour le Royaume de Grande-Bretagne en 1770. En 1788, l’Australie était peuplée par 250 tribus, occupant tout le pays, chacune avec sa propre langue, ses lois et ses frontières tribales. La population aborigène chute alors brutalement à cause des maladies apportées par les colons (comme la variole), des conflits meurtriers au fur et à mesure de l’expansion des occidentaux face à des peuples autochtones qui défendaient leurs terres. Et de la fin du XVIIIème siècle jusqu’aux années 1970, une politique d’assimilation a par ailleurs coupé plusieurs générations (appelées « stolen generations ») de leurs racines culturelles.

Terra nullius, reconnaissance judiciaire et Mabo

Contrairement à son voisin néozélandais, dont la colonisation fut actée par un traité conclu entre la Couronne britannique et les peuples autochtones de l’île, la conquête de l’Australie fut réalisée sur la base de la doctrine de la terra nullius. Celle-ci suppose, en termes simples, qu’un territoire inoccupé peut faire l’objet d’une appropriation par la première nation « civilisée » qui en fait la découverte. La colonisation de l’Australie fut la conséquence d’un « mensonge commode » - pour reprendre la formule d’un juge de la Haute-Cour - incarné dans le constat selon lequel le territoire serait pratiquement inoccupé : c’est la doctrine de la terra nullius. La proclamation en droit de l’inexistence des peuples originaires ne pouvant remettre en cause le fait de leur présence établie, les Autochtones d’Australie ont pu formuler plusieurs revendications auprès des institutions australiennes.

En 1979, Paul Thomas Coe, un aborigène australien, sollicita la Haute Cour d’Australie afin qu’elle adopte une déclaration visant à reconnaître la souveraineté aborigène sur l’ensemble du territoire. Le recours fut évidemment rejeté, la Cour estimant naturellement ne pas avoir compétence pour discuter des conditions dans lesquelles l'État dont elle relève a étendu sa souveraineté sur le territoire. De fait, comme le soulignait le juge Murphy, la justification de la conquête britannique de l’Australie par le caractère prétendument inoccupé du territoire apparaissait comme « un mensonge commode pour justifier la prise de possession des terres aborigènes ».

Face à des revendications « plus raisonnables », la Haute Cour d’Australie a finalement admis, dans l’arrêt Mabo v. Queensland rendu en 1992, qu’il y avait bel et bien une occupation précoloniale de l’Australie et que par conséquent, l’affirmation de la souveraineté britannique n’a pu emporter par elle-même appropriation par la Couronne de l’ensemble du dominium. Dès lors, les titres « natifs » subsistent tant qu’aucun acte ne vient définitivement en altérer l’usage, la Cour ayant pu par la suite considérer que ni l’octroi de baux pastoraux ni l’attribution de concession minière ne satisfait à ce critère.

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Si de telles décisions traduisent bien la subsistance du droit autochtone, elles ne viennent en revanche nullement remettre en cause la souveraineté de la Couronne, le Parlement fédéral restant théoriquement habilité à éteindre les titres natifs. Cependant, le voile de la terra nullius étant levé, l’Australie se retrouve face à un passé colonial qu’elle ne peut raisonnablement ignorer.

Réformes constitutionnelles, référendums et la Voix

Le 14 octobre 2023, les Australiens sont appelés à voter pour amender la Constitution fédérale afin de donner une « Voix » au sein du Commonwealth aux peuples aborigènes et insulaires du détroit de Torres. En prévoyant l’instauration d’une « voix » autochtone auprès des institutions du Commonwealth d’Australie, la révision constitutionnelle soumise au référendum du 14 octobre 2023 constitue, a minima, un moyen de concrétiser cette « souveraineté aborigène » revendiquée par Paul Thomas Coe, en permettant l’association des peuples autochtones d’Australie à l’adoption des décisions qui les concernent.

En 1967, déjà, un référendum proposait la révision de la Constitution « afin que les Aborigènes soient comptés dans le recensement de la population ». Outre leur recensement, le référendum de 1967 a un autre effet en faveur de la reconnaissance des peuples autochtones d’Australie. Il modifie l’article 51 de la Constitution qui autorisait le Parlement du Commonwealth à établir des lois concernant « les personnes de toute race, autre que la race aborigène dans tout État, pour lesquelles il est jugé nécessaire d’adopter des lois spéciales ». La révision constitutionnelle supprime l’exclusion des Aborigènes, entrainant le transfert au Parlement fédéral du « power race » ou « pouvoir racial ».

Dans ce cadre constitutionnel, la procédure de révision constitutionnelle exige qu’un projet de loi soit d’abord adopté à la majorité absolue de chaque Chambre du Parlement, puis par un référendum qui doit emporter une double majorité : celle d’une majorité des suffrages au niveau national, mais aussi dans une majorité d’États, c’est-à-dire, dans quatre États sur six. En Australie, le vote est obligatoire. En conséquence, le souverain doit intervenir pour toute modification du texte fondamental et il semble qu’aucune autre procédure n’aurait pu permettre l’adoption de l’amendement constitutionnel.

Suivant les préconisations formulées par le Conseil du référendum, le gouvernement travailliste présenta en 2023 au Parlement un projet de révision constitutionnelle visant à instituer une « Aboriginal and Torres Strait Islander Voice ». Sans reprendre formellement l’idée d’une double souveraineté, la réforme a le mérite d’aller au-delà d’une simple reconnaissance constitutionnelle des peuples autochtones d’Australie. En instituant un organe de représentation spécifique, elle place l’Australie à l’avant-garde des États post-coloniaux, la Voix devant permettre de systématiser les procédures de consultation des peuples autochtones dans l’organisation de l’État.

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Par une réforme somme toute qualifiée de « modeste », les compétences de la Voix seraient restées strictement délimitées puisqu’il était prévu que ses avis restent consultatifs et sur des domaines limités. Les fonctions de cet organe s’inspirent des Parlements sámi, en Finlande, Norvège et Suède. Ces trois parlements sont institués par la loi en tant qu’organes représentatifs et consultatifs sur les affaires sámi.

Le référendum a lieu le 14 octobre 2023. Par 60,06 % des suffrages exprimés, les Australiens refusent majoritairement le projet de loi constitutionnelle. Décrit comme un « échec à tous les niveaux », ce référendum montre la cristallisation des positions autour d’enjeux de droit constitutionnel. En faisant le choix finalement de s’engager en faveur du non au référendum, l’opposition libérale au gouvernement actuel a pu avancer le risque de « séparatisme autochtone » induit par cette réforme. Une étude menée par l’Université nationale d’Australie rapporte que ceux qui ont voté « non » au référendum étaient inquiets des divisions que l’amendement constitutionnel susciterait.

Autodétermination, droit international et la Déclaration de l’ONU

Depuis les années 1980, l’on assiste à un phénomène d’internationalisation des droits des peuples autochtones. D’où qu’ils viennent, tous ont subi un préjudice similaire qu’il appartient aujourd’hui à la communauté internationale d'assumer. L’adoption en 2007 par l’Assemblée générale des Nations Unies d’une Déclaration sur les droits des peuples autochtones (DNUDPA) est venue formellement reconnaître non seulement la qualité de « peuple » aux anciens colonisés, mais aussi le droit attaché à cette qualité, en l’occurrence le droit à l’autodétermination. Bien que n’impliquant pas formellement un droit à l’indépendance, le bénéfice d’un tel privilège paraît devoir ouvrir la voie à la question de la souveraineté autochtone.

Craignant de voir remise en cause son intégrité territoriale et politique, l’Australie figura parmi les 4 seuls États (avec le Canada, les États-Unis et la Nouvelle-Zélande) ayant voté contre la Déclaration. Une telle position ne tint néanmoins pas longtemps, chacun de ces États s’étant finalement rallié à la Déclaration. L’Australie fut la première à s’y prêter, dès 2009, suite à l’alternance entre libéraux et travaillistes survenue fin 2007.

En vertu de la DNUDPA, les peuples autochtones bénéficient du droit à l’autodétermination qui, pour ceux vivant à l’intérieur d’un État, se caractérise par un volet interne, c’est-à-dire par le droit de déterminer librement son statut politique et d’être consulté par les autorités étatiques. Selon l’article 19 de la DNUDPA, « les États se concertent et coopèrent de bonne foi avec les peuples autochtones intéressés - par l’intermédiaire de leurs propres institutions représentatives - avant d’adopter et d’appliquer des mesures législatives ou administratives susceptibles de concerner les peuples autochtones ». De la sorte, cet article peut s’analyser comme le droit d’un peuple « d’influer sur l’ordre politique de la région dans laquelle il vit et de sauvegarder son identité culturelle, ethnique, historique ou territoriale ».

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Par le référendum de 2023, la reconnaissance constitutionnelle des premiers peuples d’Australie aurait contribué à la mise en œuvre du droit à l’autodétermination. En effet, « dans le contexte australien, la reconnaissance constitutionnelle consiste à accepter comme valide la revendication ou le titre des peuples aborigènes et insulaires du détroit de Torres sur leur patrimoine, leurs terres et, surtout, leur revendication d’autodétermination ». De même, l’organe de la Voix aurait institutionnalisé cette autodétermination.

Souveraineté autochtone, souveraineté partagée et nouveaux modèles

Dans les théories autochtones, la souveraineté « n’est pas un pouvoir absolu, mais l’art subtil d’engendrer et de maintenir des relations ». Cette conception spirituelle de la souveraineté est expressément reprise dans la Déclaration d’Uluru, en 2017. Conçue ainsi, la souveraineté autochtone pourrait bien coexister avec la souveraineté de l’État australien sans risquer l’affaiblissement de celui-ci.

L’idée de « souveraineté partagée » s’apparente à une forme plus négociée des pouvoirs et une manière plus adaptée ou réaliste pour l’État de se maintenir. Ainsi, il est possible de considérer que la souveraineté partagée « accroît la souveraineté plutôt qu’elle ne la réduit, en contribuant à résoudre les problèmes nationaux en termes de sécurité et de stabilité, de réduction des dépenses et de coopération économique et technique ». De même, les travaux de James Tully avancent l’idée selon laquelle de multiples souverainetés de diverses formes peuvent coexister sur un seul territoire.

Les termes de souveraineté autochtone sont d’ailleurs employés au Canada : dans les affaires Nation Haïda et Taku River de 2004, la Cour suprême déclare que les traités « permettent de concilier la souveraineté autochtone préexistante et la souveraineté proclamée de la Couronne ». En France, les termes de souveraineté autochtone sont aussi employés par les Kanak. La Charte du peuple kanak dispose que « l’Assemblée du peuple Kanak est chargée d’exercer les attributs de la souveraineté autochtone Kanak jusqu’à ce qu’un nouveau Contrat social soit fondé avec les autres composantes de la Nouvelle-Calédonie ».

Initiatives subnationales et traités d’État

Malgré l’échec du référendum national de 2023, cela n’a pas empêché la poursuite d’initiatives au niveau des entités fédérées de l’Australie. L’Etat de Victoria s’est montré en cela particulièrement volontariste. Condamnation formelle de la terra nullius par la reconnaissance en 2004 dans sa Constitution de l’antériorité des peuples autochtones. Intégration des juridicités autochtones par la consécration en 2017 du fleuve Yarra comme « entité naturelle vivante et intégrée ». Formation en 2022 d’une commission vérité conçue et contrôlée par les peuples autochtones afin de faire la lumière sur les injustices historiques et actuelles subies - la Commission Yoorrook.

Ce traité constitue l’aboutissement d’un processus de près de 10 ans de négociation s’étant traduit successivement par la création en 2018 d’une Assemblée des Peuples premiers de Victoria et la formation en 2022 d’une « Autorité du traité » chargée de superviser le processus de négociation. Sur le fond, il rappelle longuement dans son préambule l’antériorité et les droits inhérents des peuples autochtones, les multiples préjudices subis du fait de la colonisation et la nécessité qui s’impose aujourd’hui de les réparer. Cela se traduit notamment par : la reconnaissance d’un organe de représentation permanente des peuples autochtones de Victoria (Gellung Warl) dont la gouvernance revient à l’Assemblée des Peuples premiers de Victoria.

La Nouvelle-Calédonie constitue le cas le plus emblématique dans la mesure où le « peuple kanak » est formellement reconnu par l’Accord de Nouméa. S’agissant d’un accord politique, il ne saurait être parfaitement comparable au traité conclu avec l’Etat de Victoria. Néanmoins, son contenu peut présenter certains traits communs, l’Accord de Nouméa dénonçant dans son préambule la doctrine de la terra nullius et prévoyant un certain nombre d’éléments visant à « restituer au peuple kanak son identité confisquée », notamment par la création d’institutions coutumières.

Revendications contemporaines, réparations et discours publics

Les peuples autochtones d'Australie ne cessent de réclamer des réparations à la Couronne d'Angleterre pour le vol de leurs terres et le "génocide" perpétré contre eux. Cela fait des décennies que la reconnaissance des droits des peuples aborigènes par le biais d'un traité officiel est une revendication des militants australiens des droits des autochtones. En effet, l'Australie est un cas unique parmi les colonies de peuplement britanniques, la Couronne n'ayant pas conclu de traité avec les peuples autochtones au cours du processus d'occupation impériale.

En adoptant en 2017 la Déclaration du cœur d’Uluru, les peuples autochtones d’Australie appelèrent donc à un « changement constitutionnel substantiel » devant se traduire, notamment, par la création d’une « Voix des Peuples premiers » permettant leur représentation au niveau fédéral. Ils revendiquent la création d’une assemblée représentative de leurs intérêts, autrement dit une « Voix des Peuples Premiers inscrite dans la Constitution ».

Au lendemain du référendum, ces arguments ont eu un effet sur le résultat. Inexorablement, ce résultat négatif du référendum a aussi sensiblement renforcé les divisions au sein de la population, confirmant l’idée selon laquelle le référendum « constitue la méthode de prise de décision la plus majoritaire qui soit », laquelle ne permet pas l’exercice du consensus, mais renforce plutôt les clivages. Reste à espérer, comme le professeur Harry Hobbs, qu’un résultat négatif ne mette pas définitivement un coup d’arrêt à la politique de réconciliation en Australie.

Représentativité autochtone et tensions avec la représentation nationale

A/ La mise en échec de la représentativité autochtone par la représentation nationale. La représentativité peut se définir comme « la conformité ou la concordance entre les opinions, les positions et les attitudes exprimées par le représentant avec celles de ceux qu’il représente ». Ainsi, « de la ressemblance est implicitement tirée une présomption de solidarité ». La Voix est un organe représentatif, au sens de représentativité, puisqu’il s’agit d’instituer un organe dont les membres « ressemblent », et surtout, sont issus des Premières Nations, pour porter leurs revendications dans la conception des programmes et des politiques publiques australiennes.

Ainsi conçu, la représentativité repose sur une conception comptable du peuple, autrement définit comme « une série d’individus juxtaposés », concrets et dotés d’une volonté politique. Au sein de l’organe consultatif autochtone, cette représentativité aurait été renforcée par plusieurs mécanismes. Premièrement, ses membres auraient été désignés par les Aborigènes et les Insulaires du détroit de Torres selon des procédures choisis par eux-mêmes. Deuxièmement, il était prévu que la composition de l’organe soit « équilibrée en termes de genre et comprendra des jeunes ». Troisièmement, la Voix aurait dû être « responsable et transparente ».

Pourtant, cette représentativité a été mise en échec par la représentation nationale. La représentation nationale se définit comme « la création d’une volonté, celle du souverain, qui ne peut exister ou, plus exactement s’actualiser en droit qu’à travers elle, au point que représenter et légiférer ne sont qu’une ... » Les opposants à la Voix ont notamment exagéré l’argument selon lequel l’organe donnerait un droit de veto aux autochtones sur la législation ou constituerait une troisième chambre, aux côtés de la Chambre des représentants et du Sénat, altérant ainsi l’autonomie de la décision parlementaire.

Perspectives et pistes de réparation

La souveraineté et l’autodétermination se rapportent toutes deux « au pouvoir d’un groupe de diriger ses propres choix politiques ». Toutefois, selon une conception westphalienne, la souveraineté s’apparente au pouvoir, « à une propriété, mieux à un capital, qu’on possède ou pas. Il n’y a pas de milieu entre ces deux possibilités ». Face aux limites du concept « absolutiste » de souveraineté dans les sociétés divisées, il est soutenu que la « souveraineté signifie le pouvoir d’un peuple ou d’une association de peuples culturellement divers de se gouverner suivant leurs propres lois et coutumes, à l’abri de toute subordination étrangère ».

Pour pallier ces incertitudes et avancer vers la réparation des préjudices historiques, des mécanismes tels que des traités d’État, des commissions vérité et des organes représentatifs peuvent être développés au niveau subnational comme l’illustre l’exemple de Victoria. De même, l’inspiration internationale - Parlements sámi, accords de reconnaissance - offre des modèles de consultation et de participation institutionnelle qui peuvent nourrir le débat australien.

La réalité juridique et politique en Australie demeure donc marquée par une tension constante entre la reconnaissance progressive des droits autochtones et la préservation de la souveraineté nationale au sens classique. L’histoire, la jurisprudence, les initiatives subnationales et les instruments internationaux convergent toutefois vers une idée claire : le passé colonial ne peut demeurer ignoré et des formes nouvelles de reconnaissance et de partage du pouvoir sont à inventer pour concilier souveraineté d’État et droits des peuples premiers.

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