Financement de Contentieux : Fonctionnement et Enjeux pour les Entreprises Françaises

Préserver sa trésorerie est plus que jamais un enjeu pour les entreprises. Arrivé du monde anglo-saxon en France vers le début des années 2010, le tiers financement commence ainsi peu à peu à se frayer un chemin pour financer les contentieux.

Le financement de contentieux (litigation finance ou legal finance en anglais) a vu le jour en Australie et il a pris son essor dans les pays anglo-saxons - Australie, Etats-Unis, Angleterre - au début des années 2000. Ce mécanisme d’origine anglo-saxonne a fait ses preuves dans des litiges impliquant de grosses sociétés comme Apple ou Volkswagen. S’il est encore peu réglementé en France, il semble qu’il soit en développement, notamment dans les relations d'affaires ou pour l'arbitrage international.

Mais qu'est-ce que le financement de contentieux, comment fonctionne-t-il et quels sont ses avantages et inconvénients pour les entreprises françaises ?

Qu'est-ce que le Litigation Funding ?

« Le financement du litige », c’est-à-dire, la prise en charge des frais de procédure (dépens et frais irrépétibles), est la définition du litigation funding. Le litigation funding fait référence à un mode de financement des litiges qui a, par exemple, été exploité par des firmes comme Apple ou Volkswagen. C’est un mécanisme qui s’est particulièrement développé au début des années 2000, principalement dans les pays anglo-saxons et qui présente un véritable intérêt pour faciliter l’accès à la justice.

Litigation funding signifie qu’un litige est financé par l’intermédiaire d’un tiers comme une société de financement spécialisée. Un tiers finance les frais de justice d’une partie impliquée dans un litige en échange d’une part des gains potentiels.

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Le but ? S’adosser à un tiers - souvent un grand fonds d’investissement ou un fonds de financement de taille plus intermédiaire - pour financer les frais liés à une procédure identifiée.

Litigation Funding : un mécanisme en développement

Principes du financement de litiges

Le financement des litiges a pour principes l’intervention d’un tiers et le financement d’un litige. L’action en justice est vue comme un actif sur lequel investit le tiers financeur. Son objectif premier reste la recherche d'un profit.

Un tiers qui n’est pas concerné par le différend va intervenir afin d’apporter les fonds nécessaires au financement de la procédure. La partie, quant à elle, ne débourse aucuns frais. Le financeur est payé selon les stipulations contractuelles, à l’issue du litige, selon un pourcentage ou une marge convenu(e).

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Depuis quand le litigation funding existe-t-il ?

Le litigation funding est né en Australie dans les années 1980 avant de se répandre un peu partout dans le monde anglo-saxon un peu avant le début des années 2000.

Le mécanisme existe également en France, mais est moins répandu dans les instances étatiques et se limite souvent aux procédures arbitrales en matière de commerce, par exemple.

Par exemple, les entreprises Apple ou encore Volkswagen ont recouru à ce type de financement pour des affaires impliquant des milliards de dollars.

Fonctionnement du Tiers Financement

L’article fait le tour du mécanisme de financement des litiges qui n’est pas encore complètement encadré par la loi.

S’il n’y a pas de règles établies par les textes pour encadrer ce mode de financement, son fonctionnement est largement tributaire des stipulations contractuelles qu’il contient. Aussi, il y a des règles pratiques qui encadrent son obtention.

Pour obtenir un tel financement de son litige, il faut soumettre son « dossier » à l’investisseur qui va l’étudier avec attention et réaliser, le cas échéant, un audit. Le mode de financement étant un contrat, la phase précontractuelle est encadrée par une obligation de confidentialité prévue par le droit commun (art. 1112-2 du Code civil).

Les tiers financeurs n’attendent pas de format de rendus écrits précis, et bien souvent, n’exigent pas explicitement les critères cités plus haut.

D’une part, les tiers financeurs examinent tous le ratio entre (i) le budget financé et (ii) les réparations raisonnablement atteignables dans le cadre du contentieux.

Les éléments clés examinés par les tiers financeurs :

le fond de l’affaire : le fond de l’affaire est essentiellement examiné pour se faire un avis sur les fondements de la demanderesse (reconventionnelle), et de la recevabilité de sa réclamation.
la stratégie contentieuse : elle comprend l’examen des démarches déjà engagées (but de ses démarches, résultats obtenus, capacité d’autocritique), puis celui de la stratégie qui serait mise en œuvre en cas de financement.

En cas de victoire, un mécanisme de rémunération est activé.

Concernant la rémunération d’un tiers financeur, le marché est assez homogène. En général, c’est un multiple du montant financé ou un pourcentage du montant total de dommages et intérêts, qui évolue en fonction du temps et qui est négocié en amont, explique Paul de Servigny. Le but d’un tiers financeur comme nous, pour se différencier des fonds “vautours”, c’est de rester sur un maximum de 30 % des dommages et intérêts récupérés. »

Le tiers est en principe payé, selon les stipulations contractuelles, par une marge ou un pourcentage sur les dommages et intérêts obtenus, qui sont, dans les affaires financées, relativement conséquents.

Le tiers est un véritable investisseur qui « parie » sur l’issue du litige afin d’avoir un retour sur investissement d’au moins 3 à 4 fois le montant qu’il a déboursé. Il recherche un profit.

Tableau : Répartition des gains en cas de succès

Partie	Pourcentage des dommages et intérêts
Tiers Financeur (Deminor)	30% (incluant les intervenants financés)
Collectif Porteurs H2O	70%

Il faut soumettre son « dossier » à l’investisseur qui va l’étudier avec attention et réaliser, le cas échéant, un audit. 💡 Le mode de financement étant un contrat, la phase précontractuelle est encadrée par une obligation de confidentialité prévue par le droit commun (art. 1112-2 du Code civil).

Le contrat de litigation funding

Le litigation funding est une pratique « libre » en France dans la mesure où il n’existe pas de textes législatifs ou réglementaires qui viennent spécialement l’encadrer. Néanmoins, il s’agit d’un contrat et comme tout contrat, il reste soumis aux règles de droit commun du Code civil et de droits spéciaux du Code de commerce et du Code de la consommation selon la qualité de la partie financée et de l'investisseur (généralement un professionnel au sens de l'article liminaire du Code de la consommation).

C’est un véritable « contrat de financement » qui n’est, pour l’instant, régi que par les règles du droit commun des contrats (art. 1101 s. du Code civil) et les règles spécifiques selon la qualité de l’investisseur et de la partie financée (droit commercial et droit de la consommation).

On parle aussi de third party funding, mais l’avocat n’a de relation qu’avec son client financé et n’est tenu de respecter ses obligations déontologiques qu’auprès de lui. Le tiers doit rester en retrait, il n’intervient pas à l’instance pour en influencer le cours, mais seulement à l’extérieur de celle-ci pour la financer.

Pour autant, à l’égard de l’avocat du financé, des questions de déontologie peuvent se poser. Notamment eu égard à l’interdiction des pactes de quota litis (interdiction d’obtenir une rémunération exclusivement fondée sur le résultat). Cependant, cette interdiction ne s’applique qu’à l’avocat (art. 11.3 du Règlement Intérieur National de la profession d’avocat). Or, dans le cas présent, c’est le tiers investisseur qui est rémunéré sur le résultat pour son financement du contentieux.

Avantages et Inconvénients du Litigation Funding

Le LF présente divers avantages pour les parties en procédure et l’investisseur, mais n’est pas sans inconvénient.

Avantages

Parmi les avantages du recours à ce mode de financement se retrouve celui de préserver les liquidités qui seront affectées à l’activité de la société. De même, cette dernière n’aura à payer que si elle obtient gain de cause dans l’affaire.

L’intérêt principal d’avoir recours au tiers financement pour une entreprise repose indéniablement sur le fait de pouvoir maîtriser ses coûts et de préserver sa liquidité. En matière financière, le cash est l’indicateur clé d’une bonne gestion des entreprises, rappelle Dara Akchoti, directeur juridique-contrats Edenred. L’argent qui va aller dans des frais de contentieux ne pourra pas se porter sur d’autres investissements.

Pour une société, il s’agira surtout de ne pas affecter la trésorerie dans le cadre d’une instance qui peut se révéler plus longue qu’elle n’est coûteuse. Ainsi, le recours à ces modalités de financement lui permet de ne pas piocher dans ses fonds dans l’immédiat qui pourront être investis dans la continuité de son activité.

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Inconvénients

Dara Akchoti l’atteste : il ne faut pas perdre de vue les contraintes liées au tiers financement. Lorsque l’on met en place ce type de montages, nous avons moins les coudées franches dans la gestion du litige, souligne-t-il.

Pour elle, une interrogation sur la nature de ce financement subsiste néanmoins. Il faudrait que l’on parvienne à savoir ce qu’il en est : est-ce un prêt ? De la dette ? Un investissement ? C’est assez flou, déplore-t-elle. Il serait intéressant d’avoir de la doctrine à ce sujet, et que des avocats spécialisés en financement s’intéressent à la question.

Précisons que la France se caractérise par un flou juridique sur la question du TPF, et que certaines réticences déontologiques subsistent.

Financement de contentieux : rentable et décorrélant

Les fonds de litigation finance permettent de financer des procédures judiciaires en contrepartie d’une partie des gains en cas de victoire. Encore rares en France, ils devraient se développer avec l’essor du secteur.

Pour les parties financées, des individus ou des entreprises, ces fonds permettent d’obtenir des capitaux dont ils ne disposent pas ou bien d’éviter d’immobiliser une trésorerie pour une procédure sans lien direct avec les affaires courantes de l’entreprise. D’autant que les banques ne prêtent pas pour financer ce type de dépenses.

Le financement de contentieux présente plusieurs caractéristiques attractives pour les investisseurs, dont son potentiel de rendement élevé. Mais surtout, cette stratégie se démarque par la décorrélation qu’elle apporte dans un portefeuille.

C’est ce qui nous a attirés en premier lieu, car lors de crises, tout part à la cave en même temps, indique Pierre-Marie de Forville, co-fondateur du family office iVesta. y compris l’an dernier. La litigation finance est l’exception qui confirme la règle, car une décision de justice est totalement décorrélée de l’environnement économique.

Selon une étude de McKinsey de septembre 2021, le marché représentait en 2018 un total de financement de près de 11 milliards de dollars au niveau mondial. Le cabinet de conseil anticipe une croissance de l’ordre de 8,3 % par an pour atteindre un total de financement estimé à 22,4 milliards de dollars en 2027.

Le marché du financement de contentieux est en pleine croissance

L’EUROPE VEUT ENCADRER CETTE ACTIVITÉ

Face à un phénomène en plein essor en Europe, les acteurs se multiplient. Nous sommes beaucoup sollicités, raconte Samantha Nataf, avocate. On assiste à une prolifération des fonds, avec beaucoup de nouveaux arrivants sur le marché.

Mais le sujet alerte l’Union européenne, qui veut réglementer le financement privé de litiges par des fonds d’investissement. Dans une Résolution datée du13 septembre 2022, le Parlement européen a invité la Commission à présenter une proposition de directive sur le sujet à partir du 25 juin 2023.

Parmi les craintes de l’institution : le manque de transparence des fonds, une accaparation des gains par ces derniers au détriment des demandeurs, ou encore le développement d’une justice à deux vitesses avec d’un côté les procès finançables et d’un autre côté ceux qui ne le seraient pas.

Parmi les solutions envisagées, le Parlement préconise la mise en place d’un système d’agrément pour les tiers financeurs ainsi qu’un plafonnement du montant accordé aux fonds en cas de victoire à 40 % hors cas exceptionnels.

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