Statut de commerçant et exploitation d’un fonds de commerce par location-gérance: cadre, conditions et démarches

Vous souhaitez développer une activité commerciale sans acheter immédiatement un fonds de commerce ? Le contrat de location-gérance peut être une solution. Il permet d'exploiter un fonds de commerce existant tout en limitant l'investissement de départ. Quelles sont les conditions à respecter ? Quelles démarches devez-vous accomplir ? Le locataire-gérant exploite le fonds à ses risques et périls.

Distinction essentielle et obligations générales

Il ne faut pas confondre un fonds de commerce avec l’immeuble qui l’héberge. Le bailleur est tenu d'une obligation de délivrance. La garantie des vices cachés, lorsqu'un défaut affectant le fonds le rend impropre à l'usage auquel il est destiné, peut être engagée. Le bailleur doit enfin respecter les stipulations qui pourraient figurer au contrat de location-gérance. Exploiter le fonds conformément à sa destination est une obligation du locataire-gérant, qui doit également respecter les éventuelles clauses prévues au contrat de location-gérance. Son montant est librement fixé par les parties. La mise en location-gérance d'un fonds de commerce ne constitue ni une cession ni une cessation d'activité.

Cadre juridique et caractéristiques du contrat

La location-gérance d'un fonds de commerce doit faire l'objet d'un contrat écrit. Le contrat peut être conclu pour une durée déterminée ou indéterminée. Lorsque le contrat est conclu pour une durée déterminée, il prend fin à son échéance, sauf renouvellement. La location-gérance est une opération qui permet au propriétaire de faire exploiter son fonds par un gérant à ses risques et périls. En contrepartie de l’exploitation du fonds, l’exploitant est tenu de verser une redevance au propriétaire. Cette formule offre au propriétaire une opportunité de continuer à générer des revenus de son fonds sans être impliqué directement dans la gestion quotidienne de l'entreprise.

Le locataire-gérant est commerçant et le fonds doit exister, ce qui suppose l’existence d’une clientèle réelle, certaine et personnelle. Le bail commercial dispose en effet d’un droit particulier dont bénéficie le locataire : le droit au renouvellement du bail. La location-gérance précède souvent la cession du fonds de commerce, car elle permet au locataire de ne pas tout de suite acquérir le fonds et d’évaluer sa valeur et son potentiel avant l’acquisition.

Obtention, évaluation et due diligence

Avant de vous lancer, il est judicieux de clarifier vos objectifs. Définissez précisément le type de fonds de commerce que vous recherchez (secteur, emplacement, taille) et surtout, votre budget maximum. L'évaluation de la cible est l'étape la plus critique. Il ne suffit pas de regarder le prix affiché. Une analyse approfondie des états financiers s'impose pour évaluer la rentabilité du fonds de commerce. Après l'accord de principe, la due diligence (ou audit d'acquisition) est votre bouclier. C'est le moment de procéder à une vérification exhaustive de tous les aspects juridiques et financiers du fonds.

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Une fois que l'évaluation et la due diligence ont confirmé l'intérêt du fonds, vous pouvez entrer en négociation avec le vendeur. Présenter une offre d'achat conditionnelle est une bonne pratique. Cette offre doit être basée sur les résultats de votre audit et les ajustements que vous jugez nécessaires. La dernière étape est la sécurisation de l'acquisition. La rédaction et la signature du contrat de vente définitif se font idéalement avec l'aide d'un avocat spécialisé. Le paiement est effectué selon les modalités convenues, que ce soit en numéraire, par crédit-vendeur (ou le vendeur vous accorde un délai de paiement) ou par dation en paiement.

Publicité et protections post-achat

Après la signature du contrat de vente, l'acquéreur a l'obligation légale de faire une publicité de la cession du fonds de commerce. Cette publicité doit être faite dans un journal d'annonces légales (JAL) et au Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales (BODACC). Cette formalité est cruciale pour informer les créanciers du vendeur qu'ils ont un délai de 10 jours pour faire opposition au paiement du prix de vente. Il est tout à fait possible de donner votre fonds de commerce en garantie d'un prêt professionnel. Cette opération s'appelle le nantissement de fonds de commerce. Le nantissement est l'outil privilégié par les banques, car il leur offre un droit sur le bien. Il s’agit d’une garantie qui vous permet de continuer à exploiter votre fonds de commerce.

Aspects techniques et spécifiques

• Un fonds de commerce ne contient pas de biens immeubles et le stock n’en fait pas partie.
• Le droit au renouvellement du bail est un élément clé du cadre locatif commercial.
• En cas de décès de l'exploitant, les ayants droit peuvent demander une autorisation identique pour la poursuite de l’exploitation pour une durée de trois mois.

Pinel et ouverture au domaine public

Classiquement, un fonds de commerce ne pouvait pas être conclu sur le domaine public lors d’un bail commercial. La loi Pinel ouvre la possibilité pour toute personne publique de faire exploiter un fonds de commerce, à condition que cela ne concerne que le domaine public artificiel. Il existe une clientèle propre distincte de celle des usagers du domaine public. La loi Pinel ne prévoit pas d’application rétroactive et ne pose aucune règle d’ordre public, et elle s’applique depuis le 20 juin 2014. Les autorisations délivrées avant cette date ne bénéficient pas de ces dispositions.

Scénarios de cession et d’exploitation conjointe

La cession de fonds de commerce ou de droit au bail peut être envisagée. Le commerçant peut céder l’ensemble des éléments composant son fonds de commerce pris dans leur globalité, ou céder les éléments « à la découpe ». Le bail commercial peut restreindre ou conditionner une cession. Si le fonds est exploité par le propriétaire, il est redevable d’impositions liées à l’activité. Le nantissement et les différentes formes de garantie permettent d’obtenir des financements tout en conservant l’exploitation du fonds.

Gérance-mandat vs location-gérance

Le propriétaire peut confier son exploitation à un tiers via la location-gérance ou la gérance-mandat. Dans la location-gérance (ou gérance libre), le gérant exploite le fonds pour son propre compte et peut verser une redevance au propriétaire. Dans la gérance-mandat, le gérant-mandataire exploite le fonds pour le compte du propriétaire et perçoit une commission proportionnelle au chiffre d’affaires réalisé. Le gérant-mandataire peut avoir une autonomie suffisante pour déterminer ses conditions de travail et embaucher du personnel; sinon, le contrat peut être requalifié en contrat de travail en raison du lien de subordination et être soumis à la législation sociale. Les deux contrats exigent des conditions de validité et des publicités spécifiques, notamment pour la location-gérance qui nécessite une publicité dans un journal d’annonces légales et au BODACC, ainsi qu’une inscription au RCS et des mentions sur les documents commerciaux.

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Le preneur dans une location-gérance doit obligatoirement être commerçant et le fonds doit exister avec une clientèle réelle, certaine et personnelle. Le mandataire dans une gérance-mandat doit recevoir toutes les informations pertinentes sur sa mission afin d’éclairer son consentement, notamment l’identité du mandant, la nature des activités, la forme juridique, le chiffre d’affaires des deux dernières années, et les conditions générales de gestion du fonds.

Tableau récapitulatif des éléments clés

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