Indemnité forfaitaire due au salarié étranger en situation irrégulière : régime et soumission aux cotisations sociales

Lorsqu’un salarié étranger est employé sans titre l’autorisant à travailler en France, la loi prévoit une indemnité forfaitaire en cas de rupture du contrat. Cette protection vise à compenser la précarité de sa situation tout en sanctionnant l’employeur fautif.

Nature et montant de l’indemnité

L’étranger embauché ou maintenu irrégulièrement dans l’entreprise a droit à une indemnité forfaitaire équivalente à trois mois de salaire en cas de rupture de son contrat de travail. Cette somme est due quelle que soit la nature de la rupture (licenciement, démission, rupture conventionnelle, fin de CDD, etc.), dès lors que l’employeur a employé le salarié en violation de la réglementation sur le travail des étrangers. Cette indemnité revêt un caractère automatique : elle s’applique sans qu’il soit nécessaire pour le salarié de prouver un préjudice spécifique.

Fondements légaux et portée

L'indemnité forfaitaire prévue par l'article L8252-2 du Code du travail, égale à trois mois de salaire, est une sanction civile à l'encontre de l'employeur qui a rompu le contrat de travail d'un salarié étranger en situation irrégulière (ou dont le titre de séjour n'est pas renouvelé). Pour la période travaillée, le salarié demeure, néanmoins, un salarié comme les autres. Même embauché sans titre de travail, ce dernier est, en effet, considéré par le législateur, comme régulièrement engagé, eu égard aux obligations de l'employeur. Il est donc, comme tout salarié, soumis à la législation du travail. L'employeur est, ainsi, tenu de respecter la durée du travail, de prendre en compte l'ancienneté acquise au cours de la période travaillée et de le rémunérer conformément aux dispositions applicables à sa situation.

Non-cumul et principe de faveur

Cette indemnité ne se cumule pas avec les autres indemnités, qui pourraient être versées au salarié à l'occasion de la rupture de son contrat de travail. L'indemnité la plus favorable lui sera seule accordée. Il s'agit, dans l'hypothèse de la rupture du contrat de travail du salarié étranger en situation irrégulière, d'une nullité qui trouve son fondement dans la violation des règles d'ordre public applicables à l'embauche d'un travailleur étranger. Le principe posé par l'article L. est qu'il s'agit d'une disposition d'ordre public social qui fait de l'indemnité forfaitaire le minimum légal que doit toucher le travailleur salarié embauché en situation irrégulière, et le législateur ayant posé un principe du non-cumul entre indemnités, s'il s'avère que la situation du salarié lui permet simultanément de bénéficier de l'indemnité forfaitaire et d'une autre indemnité expressément visée par l'article L., le principe de faveur emporte que l'indemnité la plus favorable se substitue à l'indemnité forfaitaire pour son montant.

Cas particuliers : travail dissimulé et indemnités alternatives

En cas de travail dissimulé, l'indemnité forfaitaire d'un montant porté à 6 mois peut s'appliquer. Lorsqu'il l'a été dans le cadre d'un travail dissimulé, il bénéficie alors soit des dispositions de l'article L. 8223-1, soit des dispositions du présent chapitre si celles-ci lui sont plus favorables, mais pas des deux. La Cour de cassation a rappelé que le salarié ne pouvait prétendre qu'à l'une ou l'autre des indemnités.

Soumission aux cotisations sociales et régime fiscal

L'indemnité forfaitaire de trois mois de salaire due au salarié étranger en situation irrégulière (Art. L. 8252-2 C. trav.) n’est pas listée parmi les indemnités expressément exonérées (ni au titre de l'Urssaf, ni au titre de l'impôt sur le revenu). La règle de base est posée par le Code de la Sécurité sociale et le Code général des impôts. Principe de soumission aux cotisations sociales : L'article L. 242-1 du Code de la Sécurité sociale (CSS) dispose que sont considérées comme rémunérations (soumises à cotisations) toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, sauf exceptions expressément prévues par la loi. Les exonérations sont limitatives : seules les indemnités de rupture limitativement énumérées à l'article L. 242-1 du CSS et à l'article 80 duodecies du Code général des impôts (CGI) bénéficient d'une exonération totale ou partielle. Il s'agit principalement de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, de l'indemnité de départ à la retraite, etc.

Le régime de l’indemnité versée n’a pas été explicité par les textes ou la jurisprudence. Cependant, seules les indemnités de rupture limitativement énumérées à l’article 80 duodecies du Code général des impôts sont exonérées de cotisations sociales. C’est ce qu’a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt du 6 juillet 2017 (16-17.959) au sujet d’une indemnité de rupture de CDD qui aurait dû être soumise à cotisations selon le juge. Il convient de noter que la 2ème chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 15 mars 2018 (n° 17-11.336), a considéré que des indemnités non visées à l’article 80 duodecies pouvaient échapper aux cotisations de sécurité sociale si l’employeur pouvait prouver qu’elles avaient pour objet d’indemniser un préjudice.

Conséquences pratiques pour l’employeur

En l'absence d'exonération expresse, l'indemnité forfaitaire de trois mois est, en principe, soumise aux cotisations sociales en application de l'article L. 242-1 du CSS et doit répondre aux règles de déclaration et de paiement applicables aux rémunérations.
Il est recommandé de documenter la nature indemnitaire et, le cas échéant, l'objet indemnitaire de la somme si l'on entend soutenir une exonération fiscale ou sociale (preuve d'un préjudice indemnisé distinct de la rémunération).
La jurisprudence admet, dans des cas stricts, qu’une indemnité non visée par l’article 80 duodecies soit exonérée si elle indemnise un préjudice ; la charge de la preuve pèse sur l’employeur.

Embauche d'un salarié étranger : maîtriser la procédure en 3 minutes – Ep.15

Déclarations et paramétrage sur les bulletins et attestations

Le bulletin de salaire doit faire apparaître l'indemnité: certains paramétrages (libellé J01.2 ou équivalent) permettent d’intégrer le montant sur le bulletin. Cependant, l'indemnité ne remonte pas systématiquement sur l’attestation employeur destinée à France Travail selon des retours de praticiens. En pratique, il peut être nécessaire de renseigner directement l’attestation France Travail en ligne si l’indemnité n’est pas reprise automatiquement par le logiciel de paie.

Procédure et obligations lors de la rupture

L'employeur doit notifier le licenciement au salarié en CDI ou la rupture par anticipation pour un salarié en CDD. Il n'est pas obligé de convoquer le salarié à un entretien préalable. Si le salarié est représentant du personnel, il n'a pas non plus besoin de demander d'autorisation de licenciement à l’inspecteur du travail. En cas de fraude de la part du salarié et si l'employeur a bien procédé aux vérifications de l'autorisation de travail qui semblait régulière, l'employeur peut appliquer une procédure disciplinaire. Il peut prononcer une rupture pour faute grave sans verser d'indemnité de rupture, ni d'indemnité forfaitaire.

Jurisprudence majeure à retenir

La Cour de cassation a rappelé à plusieurs reprises le principe du non-cumul et du caractère d'ordre public social de l'indemnité forfaitaire. Cass. soc., 29 janvier 2008, n° 06-44.983 rappelle que l'indemnité la plus favorable doit être versée. La chambre sociale a également précisé que dans l'hypothèse de la rupture du contrat de travail du salarié étranger en situation irrégulière, il ne s'agit pas d'un licenciement au sens classique mais d'une rupture motivée par l'emploi en violation des dispositions de l'article L. 341-6 du Code du travail.

Exemples jurisprudentiels

Arrêt du 14 février 2018 : la Cour a rappelé le principe selon lequel le salarié ne peut cumuler l'indemnité de travail dissimulé et l'indemnité forfaitaire de trois mois lorsque les deux dispositifs sont alternatifs.
Décision du 6 juillet 2017 (16-17.959) : confirmation que des indemnités non expressément visées par l’article 80 duodecies peuvent être soumises aux cotisations.
Arrêt 15 mars 2018 (n° 17-11.336) : reconnaissance, dans des circonstances précises, d'une possible exonération si l'indemnité compense un préjudice distinct.

Recommandations pratiques pour les employeurs et services paie

Vérifier la qualité juridique de la rupture et la nature exacte de l’indemnité versée avant tout traitement paie.
Paramétrer le bulletin en distinguant clairement les éléments soumis et non soumis à cotisations; si l’indemnité n’apparaît pas sur l’attestation France Travail, renseigner directement le formulaire en ligne.
Conserver toutes les pièces justificatives permettant de démontrer l’objet de la somme (sanction civile, réparation d’un préjudice), en cas de contrôle URSSAF ou de contentieux fiscal.
En cas de doute sur l’exonération possible, consulter un conseil juridique ou un avocat spécialisé en droit social pour déterminer la stratégie probante à adopter.

Situation	Indemnité applicable	Possible cumul	Soumission aux cotisations
Embauche sans titre - rupture	Indemnité forfaitaire 3 mois	Non, principe du non-cumul (sauf indemnité plus favorable)	En principe soumise (absence d'inscription à l'article 80 duodecies)
Embauche sans titre + travail dissimulé	Indemnité portée à 6 mois ou indemnité travail dissimulé	Choix de la disposition la plus favorable	Soumise sauf preuve d’un objet indemnitatoire spécifique

En l'absence de texte clair et d'automatisme logiciel, la pratique montre qu'il est fréquent de devoir ajuster manuellement les attestations et de documenter la décision de soumettre ou non l'indemnité aux cotisations afin de faire face à d'éventuels redressements ou contentieux.

balises: