Procédure collective du franchisé ou du franchiseur : obligations d’information précontractuelle et conséquences pour le réseau

Avant l’ouverture de la procédure collective, le franchisé a interdiction de payer les créances nées avant le jugement d’ouverture et le franchiseur ne peut engager une procédure judiciaire en paiement ou en résolution du contrat pour défaut de paiement. Il doit impérativement déclarer sa créance au mandataire judiciaire dans un délai de 2 mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au BODACC. Il ne peut être résilié en raison de l’ouverture de la procédure collective même si le contrat prévoit le contraire. Seul l’administrateur (ou le liquidateur) judiciaire a la faculté de résilier un contrat en cours.

Que faire si un franchisé est placé en sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire ?

Dans ce cas, le franchiseur doit réagir sans tarder. Si le franchiseur souhaite arrêter la relation, il doit mettre l’administrateur en demeure de se prononcer sur la poursuite du contrat. A défaut de réponse dans le délai de 1 mois (sauf si le juge commissaire accorde un délai différent), le contrat est résilié de plein droit avec effet immédiat. Si la poursuite du contrat de franchise est décidée, l’administrateur doit s’assurer du règlement de toute somme due postérieurement à l’ouverture de la procédure collective. S’il s’agit d’une procédure de sauvegarde, le règlement doit intervenir à la date d’échéance contractuellement prévue et en cas de redressement judiciaire, le règlement se fera au comptant pendant la durée de la procédure.

Il peut arriver qu’un plan de cession de l’entreprise du franchisé soit arrêté par le tribunal. Dans ce cas, le contrat de franchise peut être cédé à un repreneur que le franchiseur n’aura pas choisi (même si le contrat prévoit des stipulations contraires). Pour l’éviter, il est possible d’émettre des observations et d’essayer de convaincre le tribunal de l’impossibilité de poursuivre le contrat avec ce tiers. Si le franchisé est placé en liquidation judiciaire et cesse son activité, c’est au liquidateur qu’il conviendra de s’adresser pour faire déposer l’enseigne et racheter le mobilier. La démarche visant à la dépose de l’enseigne peut prendre du temps et il faut donc l’engager sans tarder et prévoir d’en supporter les frais. Quant au mobilier, il est possible de le racheter au liquidateur en formulant une offre de rachat.

Déclaration des créances et représentation des créanciers

Toutes les créances nées antérieurement au jugement d’ouverture doivent être déclarées au passif de la procédure (art. L. 621-43 du Code de commerce). En matière de procédures collectives, qu’il s’agisse de redressement ou de liquidation judiciaire, un principe fondamental est celui de la représentation unique des créanciers par le mandataire judiciaire, puis par le liquidateur. Ce dernier est habilité à agir pour défendre l’intérêt collectif des créanciers, c’est-à-dire pour protéger et reconstituer le gage commun (Cass. com. 2-6-2015 n° 13-24.714 ; Cass. com. 8-3-2023 n° 21-18.677). Toutefois, chaque créancier conserve un droit d’action individuel pour défendre ses intérêts propres distincts de ceux de la masse des créanciers (Cass. com. 11-10-1994 n° 90-16.309 ; Cass. com. 10-12-2013 n° 11-22.188). Cette action individuelle est possible à condition qu’elle ne porte pas atteinte à l’intérêt collectif, c’est-à-dire qu’elle ne vise pas à reconstituer le gage commun. Ces principes s’appliquent également aux associés de la société en difficulté.

En l’espèce, un contrat de franchise avait été conclu en 2013 entre franchisé, désormais en liquidation judiciaire, et un franchiseur. Dans cette affaire, les associés de la société franchisée en liquidation judiciaire sollicitait du franchiseur la réparation du prétendu dol commis lors de la conclusion du contrat de franchise. Toutefois, la Cour de cassation a cassé cet arrêt, rappelant le principe selon lequel, en cas de liquidation judiciaire, seul le représentant des créanciers, puis le liquidateur, a qualité pour agir au nom et dans l’intérêt de l’ensemble des créanciers. La Haute Cour a ainsi souligné que la réparation d’un préjudice collectif relève du monopole d’action du liquidateur, dont la mission est de reconstituer le passif social et d’assurer l’égalité entre tous les créanciers.

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Risques pour le réseau lorsque le franchiseur est en difficulté

Lorsque le franchiseur est en redressement ou liquidation judiciaire, cela met en danger tout le réseau de franchisés. Dans le cas d’une liquidation, les actifs du franchiseur, qui comprennent bien souvent les contrats de franchise, peuvent être repris par un tiers. Les franchisés n’ont pas leur mot à dire dans ce type d’opérations puisque c’est le Tribunal de commerce qui valide, ou non, les offres de reprise. Ils sont donc à la merci d’un changement de cap, de fermetures potentielles de magasins ou d’arbitrages sur les stratégies de développement.

Le second risque porte sur la question des approvisionnements et l’obligation faite, notamment dans les enseignes de distribution, aux franchisés de passer par la centrale d’achat du franchiseur. Une enseigne en difficulté ne pourra plus assurer les commandes auprès des fournisseurs, elle ne sera plus en mesure de livrer les points de vente. L’administrateur judiciaire en charge du dossier peut décider, selon son bon vouloir, d’accorder un avenant autorisant temporairement le franchisé à ne pas respecter son obligation d’approvisionnement exclusif. Ce type de décisions est très aléatoire.

L’autre solution consiste à inclure dans les contrats de départ une clause d’approvisionnement alternatif en cas de difficultés du franchiseur. Cette clause permettrait, en cas d’empêchement temporaire du franchiseur dans l'exécution de tout ou partie du contrat, d’autoriser le franchisé, pour la durée de cet empêchement, à lui substituer un tiers. Cette clause ne nous semble pas heurter l’article L. 622-13 du Code de commerce, car, précisément, le fait pour le franchisé de solliciter la substitution d’un tiers n’est qu’exécuter le contrat.

La cession judiciaire des contrats de franchise

Il peut arriver qu’un plan de cession de l’entreprise du franchiseur soit arrêté par le tribunal. L’article L. 642-7 réserve au seul tribunal la faculté de déterminer les contrats nécessaires à la poursuite de l’activité et qui seront cédés, sans que l’agrément des cocontractants ne soit requis. Seules leurs observations sont admises à la procédure de cession. Les cocontractants ne peuvent donc ni invoquer le droit commun de la cession de contrat, ni une stipulation du contrat qui limiterait la cessibilité du contrat. La jurisprudence reconnaît au juge le pouvoir d’ordonner la cession forcée du contrat à un repreneur même si le contrat a été conclu intuitu personae.

Ne pas admettre la reprise du contrat de franchise signifie la mise à mort du réseau dans son ensemble, et risquerait d’entraîner des procédures collectives en cascade. Ainsi, la Cour d’appel de Lyon a estimé que le franchisé ne peut s’opposer au transfert, car le contrat ne contient pas de clause d’agrément en sa faveur. Ces décisions signifient, avec d’autres, l’indifférence du caractère intuitu personae du contrat de franchise et consacrent la possibilité d’une cession judiciaire forcée.

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Obligation d’information précontractuelle : portée, contenu et risques

L'article L. 330-3 du Code de commerce prévoit, sous certaines conditions, une obligation d'information spécifique pouvant être mise à la charge du franchiseur afin de permettre au franchisé de s'engager en connaissance de cause. Cette obligation donne lieu en pratique à la fourniture par le franchiseur au candidat à la franchise, d'un document d'information précontractuelle, dit « DIP ». Parfois incomplet ou rédigé avec peu de soin, la remise d’un DIP comportant des informations exactes, complètes, vérifiables et récentes est pourtant essentielle pour limiter les demandes de nullité du contrat de franchise pour vice du consentement.

L’article L. 330-3, 1er alinéa, du Code de commerce prévoit que « toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause. » Le champ d’application de cet article est donc particulièrement large, l’obligation de remise d’un DIP étant susceptible de s’appliquer non seulement au contrat de franchise, qui est son terrain d’élection, mais également à d’autres contrats de distribution tels que le contrat de licence de marque, le contrat de concession commerciale ou encore le contrat de commission-affiliation.

Aux termes de l’article L. 330-3 précité du Code de commerce, le DIP ainsi que le projet de contrat proposé, doivent être communiqués 20 jours minimum avant la signature du contrat. Le DIP devra également être fourni « lorsque le versement d'une somme est exigé préalablement à la signature du contrat mentionné ci-dessus, notamment pour obtenir la réservation d'une zone ».

Contenu du DIP

Les informations devant être communiquées par la tête de réseau dans le DIP sont précisément listées à l’article R. 330-1 du Code de commerce. Ces informations sont réparties à travers les six catégories suivantes : les informations relatives à la tête de réseau ; les informations relatives à la marque concédée ; les informations bancaires de la tête de réseau ; les informations relatives à l’évolution de la tête de réseau et du réseau lui-même ; une présentation du réseau d'exploitants ; l'indication de certaines conditions du contrat proposé, à savoir la durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession ainsi que le champ des exclusivités.

S’agissant des informations relatives à l’évolution de la tête de réseau et du réseau lui-même, celles-ci doivent être complétées par (i) les comptes annuels des deux derniers exercices de la tête de réseau ainsi que par (ii) une présentation de l'état général et local du marché des produits ou services devant faire l'objet du contrat et des perspectives de développement de ce marché. L’état général de marché et l’état local de marché doivent contenir des informations brutes et objectives sur l’offre et la demande. Ils ne doivent pas être confondus avec l’étude de marché que le franchiseur n’a nullement l’obligation de fournir et qui relève de la responsabilité du franchisé.

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Obligation d’information générale (article 1112-1 du Code civil)

Aux termes du premier alinéa de l’article 1112-1 du Code civil, « celle des parties qui connaît une information dont l'importance est déterminante pour le consentement de l'autre doit l'en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant. » La jurisprudence admet régulièrement le cumul de ce texte de droit commun avec le texte spécial de l’article R. 330-1 du Code de commerce, ce qui entraîne l’obligation pour le franchiseur de délivrer au candidat franchisé des informations déterminantes pour le consentement de ce dernier, même si celles ne figurent pas dans la liste de l’article R. 330-1 du Code de commerce.

La charge de la preuve repose sur celui qui soutient que l’information lui était due. Il doit alors démontrer (i) que l’autre partie lui devait cette information, mais (ii) ne la lui a pas fournie.

Exigences qualitatives et actualisation du DIP

Au-delà de comporter l’ensemble des informations mentionnées par l’article précité, le DIP doit répondre à une exigence qualitative. La charge de la preuve de la remise du DIP incombe au débiteur de cette obligation : le franchiseur. La clause par laquelle le franchisé reconnaît avoir reçu un DIP complet ne constitue pas une preuve suffisante de la remise effective d’un DIP complet. La conformité formelle du DIP à la date de sa remise ne suffit pas à exonérer le franchiseur de toute responsabilité précontractuelle. Ces décisions semblent consacrer une obligation d’actualisation du DIP pesant sur la tête de réseau durant toute la période séparant la remise du document de la conclusion du contrat.

Lorsque des événements significatifs surviennent dans cet intervalle (procédure collective affectant des membres du réseau, contentieux majeur, modification structurelle du réseau) la tête de réseau est tenue d’en informer spontanément le candidat. Le juge examine alors si le manquement à cette obligation était susceptible d’altérer l’appréciation que le candidat pouvait avoir du réseau et, partant, de vicier son consentement.

Sanctions du non-respect du DIP et conséquences civiles

S’agissant des sanctions pénales, en vertu de l'article R. 330-2 du Code de commerce, le fait de ne pas communiquer le DIP et le projet de contrat requis, 20 jours au moins avant la signature du contrat, est puni des peines d'amende prévues par le 5° de l'article 131-13 du Code pénal pour les contraventions de la cinquième classe, soit 1.500 euros. S’agissant des sanctions civiles, l’absence de fourniture d’un DIP dans le délai précité ou la fourniture d’un DIP non sincère, est susceptible d’entraîner la nullité du contrat de franchise pour vice du consentement. Cette violation de l’article L. 330-1 du Code de commerce n’emporte cependant pas, par elle-même, nullité du contrat, les franchisés étant tenus de qualifier et caractériser le vice du consentement en découlant.

Conformément à l’article 1178 du Code civil, la nullité emporte anéantissement rétroactif du contrat et les parties doivent être remises dans l'état dans lequel elles se seraient trouvées si le contrat n'avait pas été conclu. La nullité entraîne en conséquence des restitutions de part et d'autre entre le franchiseur et le franchisé, et pour ce qui concerne le franchiseur, la restitution des sommes versées par le franchisé (notamment le droit d’entrée, les redevances payées par le franchisé ou encore de la participation à la publicité). Les conséquences d’une nullité d’un contrat de franchise, faisant potentiellement peser un risque de nullité sur les autres contrats conclus par le franchiseur sur la base d’un même DIP non conforme, peuvent ainsi être terribles pour le réseau.

Les franchisés et distributeurs peuvent alternativement obtenir des dommages et intérêts sur le fondement de la responsabilité délictuelle pour manquement à l’obligation précontractuelle d’information, sous réserve de démontrer une faute (information incomplète ou erronée), un préjudice indemnisable (celui-ci se limite à la perte de chance de ne pas contracter ou de contracter à des conditions plus avantageuses). Le franchisé doit démontrer qu’il n’aurait pas conclu le contrat s’il avait eu les informations manquantes.

Jurisprudence récente et points de vigilance

La Cour d'appel de Lyon rappelle que le franchiseur satisfait à son obligation précontractuelle d’information dès lors qu’il remet au candidat les informations prévues aux articles L. 330-3 et R. 330-1 du Code de commerce, notamment un état du marché local, sans qu’il soit tenu de réaliser à sa place une étude de marché complète comportant une analyse économique approfondie. La Cour écarte également les critiques formulées à l’encontre des prévisionnels financiers, relevant notamment que le franchisé avait participé activement à l’élaboration du prévisionnel, sollicité certaines modifications et bénéficié de l’assistance de son propre expert-comptable.

En outre, la Cour de cassation rappelle le principe selon lequel le dol est une cause de nullité lorsque les manœuvres d’une partie sont telles qu’elles auraient vicié le consentement de l’autre partie. Cette décision est particulièrement intéressante car elle souligne que la conformité du DIP à la date de sa remise ne saurait suffire à exclure tout vice du consentement. La Cour de Paris a prononcé, dans un arrêt du 27 mars 2024, la nullité pour dol d’un contrat de franchise, après avoir rappelé les dispositions de l’article 1112-1 du Code civil, en jugeant que « la réticence dolosive… a été déterminante du consentement ».

Cependant, la Cour de cassation a, dans d'autres décisions, limité le périmètre de l’obligation d’information générale en considérant que seules les informations présentant un lien direct et nécessaire avec l’objet du contrat ou la qualité des parties sont soumises à obligation de communication, rendant parfois incertaine l’appréciation de l’importance déterminante de certaines informations.

Bonnes pratiques pour les franchiseurs

Le franchiseur devra veiller à fournir un DIP sincère, comportant des informations complètes (celles de l’article R. 330-1 du Code de commerce mais également celles déterminantes pour le consentement du candidat franchisé en application de l’article 1112-1 du Code civil), exactes et à jour. Se faire assister par un conseil spécialisé en droit de la distribution pour la rédaction du DIP : celui-ci doit être rédigé avec le plus grand soin, comporter des déclarations du candidat franchisé ainsi qu’un engagement de confidentialité de sa part sur les informations confidentielles intéressant le réseau.

Il conviendra également d’envisager, dans les contrats de franchise nouveaux, l’insertion de clauses pratiques et protectrices telles que la clause d’approvisionnement alternatif ou une clause de substitution permettant d’autoriser, en cas d’empêchement temporaire du franchiseur, le recours à un tiers. Par ailleurs, face aux risques de cession judiciaire, il est utile d’anticiper la gestion des actifs immatériels du réseau et des modalités de protection de l’enseigne et des savoir-faire.

Tableau récapitulatif : actions clés pour le franchiseur face à une procédure collective

En somme, l’obligation d’information précontractuelle joue un rôle central dans la sécurité juridique des réseaux de franchise et dans la prévention des litiges qui découlent d’échecs commerciaux ou de procédures collectives. La vigilance dans la rédaction et l’actualisation du DIP, la prudence contractuelle (clauses d’approvisionnement alternatif, substitution) et la connaissance des règles des procédures collectives sont des éléments indispensables pour préserver à la fois l’intérêt individuel des franchisés et l’intérêt collectif du réseau.

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