Qu'est-ce qu'une lettre de confort bancaire et financement

La lettre de confort, dite aussi lettre d'intention, lettre de patronage, lettre de support, lettre de parrainage, lettre de soutien ou lettre de bonne fin, est un document né de la pratique bancaire adressé par un commerçant, généralement une société commerciale, à un établissement financier afin de recommander un autre commerçant, personne physique ou société, pour lui permettre d'obtenir un service bancaire particulier.

Nature et vocables

La lettre d'intention, au sens où nous l'abordons, a beaucoup d’autres appellations : lettre de confort, lettre de patronage, lettre de support, lettre de parrainage, lettre de soutien, lettre de bonne fin. Elle s’utilise le plus souvent dans le cadre d’un groupe de sociétés, une société mère confortant ainsi les engagements de ses filiales. Mais rien n’interdit à une société de garantir les crédits accordés à une autre avec laquelle elle n’a aucun lien de capital.

La lettre de confort (en anglais : comfort letter), dite aussi lettre d'intention, est un document né de la pratique bancaire adressé par un commerçant, généralement une société commerciale, à un établissement financier afin de recommander un autre commerçant, personne physique ou société, pour lui permettre d'obtenir un service bancaire particulier. L'entreprise qui envoie cette lettre s'engage dans des termes qui sont généralement débattus avec la banque à laquelle cette recommandation s'adresse. Cet engagement peut aller jusqu'à se porter caution.

Formes d'engagements et portée

Tout est largement fonction des termes utilisés par l'auteur de la lettre. Telle porte la garantie de ce que la mère n'entend pas se désengager de sa participation dans sa filiale. Telle autre porte des engagements de bilan : la mère veillera à ce que sa filiale respecte un certain nombre de ratios de gestion. Telle autre encore sera riche de promesses de « best effort », la mère promettant ses meilleurs efforts pour faire que sa filiale respecte ses engagements. Telle autre, enfin, comporte l'engagement de payer aux lieu et à la place de la filiale.

Les lettres de confort (souvent qualifiées de lettres d'intention) sont nées dans le monde des affaires anglo-saxon, dans un univers attaché au respect du principe « my word is my bond » et à l'obligation de loyauté. Une société mère, dans l'hypothèse la plus fréquente, prend des engagements de nature à rassurer l'établissement financier qui accepte d'accorder un financement ou un ensemble de financements à une filiale. Cela ressemble à un cautionnement, mais, en réalité, un monde peut les séparer.

Jurisprudence : distinction obligations de moyens et de résultat

La jurisprudence s'est assez vite située sur le terrain trop classique de la distinction des obligations de moyens et de résultat. Seule la lettre comportant une obligation de résultat était véritablement de nature à engager la signature de son auteur, c'est-à-dire à l'obliger à payer au lieu et place du débiteur. Et il y avait obligation de résultat lorsque l'auteur de la lettre s'engageait à faire tout le nécessaire pour que le débiteur soit en mesure de faire face à ses obligations.

Un contrat de prêt bancaire de 200.000 euro accordé à une filiale prévoit, à titre de garantie, une lettre de confort ferme de la société mère d'un même montant. En conséquence, cette société s'engage, inconditionnellement et irrévocablement, à faire en sorte que la situation financière et la gestion de la filiale emprunteuse soient telles que celle-ci puisse à tout moment remplir tous ses engagements présents et futurs envers la banque. En outre, elle devait mettre à la disposition de sa filiale les fonds pour faire face à son emprunt et veiller à ce qu'ils soient utilisés à cette fin.

La filiale ayant fait l'objet d'une procédure collective, la banque demande à la société holding de faire face à ses engagements. La cour d'appel a exactement déduit des termes de cette lettre dite de confort que l'obligation de faire ainsi souscrite par cette société s'analyse en une obligation de résultat. Selon la Cour de cassation, les termes de la lettre de confort souscrite par la société mère s'analysent en une obligation de résultat entraînant sa condamnation à payer à la banque les sommes dues par la filiale.

Le revirement de jurisprudence par rapport à l'arrêt Sony a été d'abord annoncé par un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 26 février 2002 qui rejette un pourvoi contre un arrêt d'appel qualifiant d'obligation de résultat l'engagement pris par une société mère de « faire le nécessaire pour que sa filiale dispose d'une trésorerie suffisante lui permettant de faire face à ses engagements ». Mais un arrêt de la même chambre du 9 juillet 2002 exprime sans équivoque possible la plénitude du revirement opéré.

Risques juridiques et rédaction

Une grande prudence s'impose donc. On peut évidemment se demander si cette rigueur jurisprudentielle n'est pas de nature à dissuader la pratique de recourir à un procédé qui se rapproche ainsi dangereusement du cautionnement. Car la vraie question est de savoir si la lettre de confort peut encore plaire hors l'ambiguïté qui lui semble consubstantielle...

L'engagement constitue, en raison des termes employés, une obligation de résultat contraignante. La responsabilité du promettant pourra être engagée par un cocontractant qui apportera la preuve qu’un prestataire aurait pu fournir le service à un prix inférieur. La modification des termes de l’engagement pourrait mener à la modification de la nature de l’engagement.

Le montant « des frais de cautions » qui seront partagés entre les associés n’est pas déterminé, il semble plus prudent d’indiquer à quoi ils correspondent. Il est stipulé que « les dispositions arrêtées à ce jour relatives à l’opération Promotion seront intégralement reconduites, à juste proportion pour les opérations suivantes engagées avec vous ». En vertu du principe de relativité des contrats, et ne s’agissant pas d’un contrat cadre, cet engagement ne sera nullement contraignant sur le plan juridique.

En vertu du principe de réparation intégrale du préjudice, le promettant pourra être tenu pour plus que ce à quoi était engagé le débiteur. Pour prévenir une telle hypothèse, étant donné le caractère non impératif du principe, il semblerait opportun, dans une clause additionnelle, d’écarter l’application de ce principe.

Aspects réglementaires et définitions légales

À l’origine, en France, les entreprises ont eu recours aux lettres d’intention, essentiellement pour échapper au formalisme de l’article 98 de la loi du 12 juillet 1967 : « Les cautions, avals et garanties données par des sociétés autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers font l’objet d’une autorisation du conseil dans des conditions déterminées par décret. »

Les dispositions sur les sûretés ont été réaménagées par l'Ordonnance n°2006-346 du 23 mars 2006 que l'on peut consulter sur le site de Legifrance. L'article 2322 du Code civil résultant de cette Ordonnance définit la lettre d'intention comme l'engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l'exécution de son obligation envers son créancier.

Usages pratiques et impacts financiers

La Garantie d'un Emprunt peut prendre la forme d'une lettre de confort par laquelle un groupe reconnaît être informé de l'existence d'un Prêt bancaire accordé à sa Filiale, et déclare qu'il ne se désintéressera pas du sort de sa Filiale en cas de difficultés financières de celle-ci. C'est un engagement moral à l'écart des Prêteurs de faire en sorte que la Filiale leur rembourse ses Emprunts, quitte à ce que la Société mère souscrive le moment venu à une Augmentation de capital de sa Filiale pour lui apporter les fonds nécessaires. Pour plus de détails, voir le Chapitre 52 La gestion de trésorerie.24 du Vernimmen.

Le premier enjeu est évidemment de rassurer le prêteur sans pour autant prendre de véritable engagement de se substituer à lui. Le second est encore de rassurer le prêteur sans qu'il y ait pour autant abaissement du standing de celui qui s'engage : la mère peut en effet répugner à consentir un cautionnement, pratique qui affecte l'image de confiance qu'elle se doit naturellement d'inspirer. Le troisième est un enjeu de pouvoir : dans les sociétés anonymes, le cautionnement doit être approuvé par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance, ce qui retire au PDG ou au directoire une partie de sa marge de manoeuvre ; l'obligation est moins évidente s'agissant d'une lettre de confort. Le dernier enjeu concerne la capacité d'endettement de l'entreprise et son éventuelle notation car les engagements de garantie doivent figurer dans le hors-bilan, pour autant ici encore que le terme de garantie ait tout son sens : la lettre de confort peut échapper à cette obligation.

Précautions de rédaction

Car, tout est ici affaire de rédaction. Selon les termes retenus pour la rédaction de la lettre, on se rapproche ou non d'une véritable garantie, voire même d'un cautionnement. Lorsque le juge est saisi, il est amené à rechercher derrière le pathos de certaines formulations la véritable nature de l'engagement. Et les solutions jurisprudentielles sont parfois difficiles à appréhender car elles sont rendues dans deux types de contentieux qui peuvent susciter des différences de lecture.

La Cour d'appel de Versailles a jugé que la signature par son destinataire d'une lettre d'intention portant sur une proposition d'acquisition des actions qu'il détient dans une société ne constitue pas une vente parfaite au sens de l'article 1583 du Code civil, mais seulement un accord de principe préalable à l'établissement d'un protocole définitif, lui-même subordonné, notamment, à la révision des comptes et à la rédaction des conventions et des garanties d'actif et de passif. La rupture de cet accord par le vendeur pour des motifs dirimants ne peut engager sa responsabilité.

Liens avec le financement immobilier : attestation de prêt et pratiques

Dans un marché immobilier où la concurrence entre acquéreurs s’intensifie et où les vendeurs privilégient les dossiers les plus solides, l’attestation de prêt est devenue un document indispensable. L’attestation de prêt est un document fourni par une banque ou, dans certains cas, par un courtier. L’attestation de prêt joue un rôle déterminant lors de la signature d’une promesse ou d’un compromis de vente.

Sur les marchés les plus tendus, ce document peut également constituer un avantage lors des visites immobilières. Enfin, certains agents immobiliers peuvent exiger la présentation d’une attestation de prêt avant d’organiser une visite. C’est l’attestation la plus reconnue juridiquement. Elle intervient après une première étude du dossier. La valeur accordée varie toutefois selon les notaires, promoteurs ou vendeurs.

Le courtier peut transmettre une attestation de recevabilité de dossier. Elle repose sur une analyse plus poussée et confirme, sous réserve de vérifications complémentaires, que la banque est favorable au financement. Elle sert uniquement d’outil de projection. Souvent émise par un courtier, elle présente le niveau d’avancement du dossier et les banques sollicitées. L’attestation de prêt est un élément central dans un parcours d’achat immobilier.

Ressources et bibliographie essentielle

Voir la note de Madame Cerati-Gauthier référencée dans la Bibliographie ci-après. Audit (B.), Loi applicable à une lettre d'intention inexécutée et rédigée en France par une société-mère étrangère au bénéfice d'une filiale. Dalloz, 25 avril 2002, n°17, Jurisprudence, p.1394-1395. Cerati-Gauthier (A.), Lettre d'intention souscrite par une société mère, Revue Lamy Droit des affaires, n°62, juillet-août 2011, Actualités n°3523, p.13-14. Libchaber (R.), Note sous Com., 9 juillet 2002, Bulletin 2002, IV, n°117, p. 126, Répertoire du notariat Defrénois, 30 décembre 2002, n°37644, p. 1614-1618. Medus (J-L.), La lettre de confort, thèse Paris XII, 1992. Moumouni (Ch.), Le statut juridique des "lettres de confort" dans les transactions de crédit bancaire, Ann Arbor (Michigan), UMI Dissertation services, 1997.

La "LOI", la lettre d'intention - L'émission juridique #1

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