Résolution, vente et redressement judiciaire : le cas du crédit-bail (9 mai 1995 et évolution jurisprudentielle)

Le régime des contrats en cours lors de l’ouverture d’une procédure collective est régi par l’article L. 622-13 (R. 622-13) pour les contrats autres que le bail des immeubles donnés à bail au débiteur et affecté à l’activité, pour lequel il convient de se reporter à l’article L. 622-14. Les articles L. 622-13 et L. 622-14 sont applicables au redressement judiciaire, par renvoi de l’article L. 631-14 alinéa 1. L’article L. 627-2 (article L. 631-21 pour le redressement judiciaire) régit l’hypothèse dans laquelle il n’est pas désigné d’administrateur judiciaire. Concernant la liquidation judiciaire, le sujet est traité par l’article L. 641-11-1 (R. 641-21).

Notion et conditions du contrat en cours

Pour être en cours, le contrat doit remplir trois conditions cumulatives, à savoir : avoir pris naissance avant le jugement d’ouverture de la procédure collective, être en cours d’existence (non résilié ou résolu), ne pas être intégralement exécuté (contrat pour lequel des prestations peuvent encore être mises à la charge du contractant du débiteur en procédure collective).

La notion de contrat en cours concerne principalement les contrats à exécution successive (par exemple le crédit-bail), mais cette notion ne peut pas être limitée à cette catégorie. En effet, le critère de l’absence d’exécution d’un contrat au jour du prononcé du jugement d’ouverture, permet d’intégrer les contrats à exécution instantanée dont l’exécution est simplement différée (voir contrat de vente). Les contrats administratifs sont visés par les dispositions applicables au contrat en cours. Par exemple, la gérance d’un débit de tabac accordée par la direction des douanes (Cour de cassation, chambre commerciale du 16/06/2004, n° 01-13781). Toutefois, les juridictions administratives gardent compétente en cas de contentieux lié à la rupture (Cour de cassation, chambre commerciale du 06/12/2016, n°15-13466).

De même, les contrats intuitu personae ne sont pas exclus du champ d’application de l’article L. 622-13 : contrat de crédit-bail, contrat de location-gérance, contrat d’entreprise, contrat d’affacturage, contrat de franchise, contrat de concession.

Condition 1 : existence du contrat avant le jugement d’ouverture

Pour être soumis au régime des contrats en cours, le contrat doit avoir pris naissance avant le jugement d’ouverture de la procédure collective, ce qui n’est pas le cas en phase précontractuelle et notamment en phase de pourparlers. La notion de contrat en cours suppose donc que le protocole d’accord conclu entre les parties comporte tous les éléments nécessaires à la validité du contrat, même s’il doit seulement recevoir sa formulation définitive par adjonction des clauses usuelles (Cour de cassation, chambre commerciale du 06/02/1996, n° 92-16886).

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Condition 2 : contrat encore en existence au jour de l’ouverture

Le contrat pour être en cours, doit encore exister au jour de l’ouverture de la procédure collective. Examinons quelques situations particulières.

• Clause résolutoire acquise avant l’ouverture : le contrat résolu, par application d’une clause résolutoire de plein droit (article 1225 du Code civil) qui a produit ses effets avant le jugement d’ouverture de la procédure collective, n’est pas un contrat en cours. Il en est de même en cas de résolution unilatérale (article 1226 du Code civil), après une première mise en demeure d’exécuter le contrat et une notification par le cocontractant au débiteur de la résolution du contrat, au regard de la persistance de l’inexécution. Ainsi, une action aux fins de constat de la résiliation d’un contrat par application de la clause résolutoire de plein droit qui a produit ses effets avant le jugement d’ouverture de la procédure collective du débiteur, peut être entamée ou poursuivie postérieurement à l’ouverture de la procédure collective (Cour de cassation, chambre commerciale du 03/05/2016, n° 14-23727).
• Résiliation engagée avant l’ouverture pour cause non financière : lorsque est engagée avant le jugement d’ouverture une instance en résiliation du contrat pour une cause autre que le non-paiement d’une somme d’argent (non-respect d’une clause du contrat), il a été jugé que l’interruption d’instance n’avait pas lieu de s’appliquer et que l’instance continuait au mépris de l’application des règles relatives aux contrats en cours (Cour de cassation, chambre commerciale du 28/05/1996, n° 93-16.125).
• Clause résolutoire dans le bail commercial : la clause résolutoire contenue dans le bail commercial est soumise à un régime particulier (article L. 145-41 du Code de commerce). Il résulte de ce texte que la clause résolutoire ne peut être acquise sans une décision du juge dont le rôle dépasse la simple constatation de la résolution du contrat. Par suite, il a été jugé que la clause résolutoire était réputée acquise avant le jugement d’ouverture si, non seulement le commandement de payer avait été délivré et l’action en paiement introduite avant le jugement d’ouverture, mais encore si la décision constatant la résiliation du bail était passée en force de chose jugée avant le jugement d’ouverture.

L’existence d’un appel sur l’ordonnance de référé en cours lors de l’ouverture de la procédure suffit pour juger que la clause résolutoire n’est pas définitivement admise. La solution vaut lorsque le débiteur ne fait pas appel mais que le délai d’appel n’est pas encore expiré au moment de l’ouverture de la procédure, la clause résolutoire n’est pas davantage acquise. Si la clause résolutoire est acquise selon le critère évoqué ci-dessus, le contrat est définitivement résilié et le bailleur peut poursuivre l’exécution de la décision, même après l’ouverture de la procédure, notamment en demandant l’expulsion du débiteur locataire, puisque, ne s’agissant pas d’une voie d’exécution sur les meubles ou immeubles, l’article L. 622-21-II lui est inapplicable.

Condition 3 : contrat en cours d’exécution

Un contrat en cours est un contrat qui laisse subsister des effets essentiels du contrat, c’est-à-dire un contrat qui n’a pas épuisé ses effets fondamentaux au jour du jugement d’ouverture de la procédure ou dont les principales prestations attendues n’ont pas encore été fournies. C’est l’absence d’exécution de la prestation essentielle qui permettra de qualifier le contrat en cours. Si seules subsistent les obligations financières, le contrat n’est plus en cours au sens de l’article L. 622-13 du Code de commerce. Ainsi, si le contrat ne laisse subsister que les obligations de garantie, telles celles contre les vices cachés, le contrat n’est plus en cours.

Application à des contrats types

Contrat de vente

La Cour de cassation a admis l’existence d’un contrat en cours si le transfert de propriété n’avait pas eu lieu au jour du jugement d’ouverture (Cour de cassation, chambre commerciale du 09/04/1991, n° 89-18817). Ainsi une promesse de vente souscrite avant l’ouverture de la procédure et dont l’option n’a pas été levée à cette date, est un contrat en cours (Cour de cassation, chambre commerciale du 03/05/2011, n° 10-18031). De même, un contrat de vente d’immeuble, consenti à des acheteurs ultérieurement mis en liquidation judiciaire, dont l’une des clauses subordonne le transfert de propriété au paiement intégral du prix est un contrat de vente à terme, est un contrat en cours dès lors qu’une partie du prix restait à payer au jour de l’ouverture de la procédure collective (Cour de cassation, chambre commerciale du 01/02/2000, n° 97-15.263).

Vente avec clause de réserve de propriété

En revanche, la Cour de cassation, dans une analyse peut compatible avec les solutions précédentes, a considéré que la vente avec clause de réserve de propriété n’était pas un contrat en cours. Il en résulte que le contrat de vente sous réserve de propriété dont le prix n’est pas réglé au jour du jugement d’ouverture ne peut être analysé en un contrat en cours (Cour de cassation, chambre commerciale du 05/05/2004, n° 01-17201).

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Contrat de prêt et contrats bancaires

Un contrat de prêt n’est plus en cours si les fonds ont été intégralement remis au débiteur emprunteur avant l’ouverture de la procédure. En revanche, est toujours en cours le contrat de prêt dont les fonds n’ont pas été intégralement remis au débiteur avant le jugement d’ouverture (Cour de cassation, chambre commerciale du 09/02/2016, n° 14-23219). La Cour de cassation, a jugé qu’un contrat de prêt prévoyant un versement échelonné des fonds n’est pas un contrat en cours (Cour de cassation, chambre commerciale du 16/06/2004, n° 01-17.030).

Sauf résiliation dans les règles avant l’ouverture de la procédure, les contrats bancaires sont concernés par le principe de continuation des contrats en cours en application de l’article L. 622-13 pour la procédure de sauvegarde et de redressement judiciaire, l’administrateur judiciaire ayant le pouvoir d’exiger la poursuite du compte courant (Cour de cassation, chambre commerciale du 08/12/1987, n° 87-11.501 et 87-10.176). La banque peut, toutefois, résilier la convention de compte mais pour une cause postérieure à l’ouverture de cette procédure et sous condition de respecter le délai de préavis réglementaire. Il est, en conséquence, interdit de fonder la résiliation d’un concours bancaire sur une inexécution financière antérieure au jugement d’ouverture (Cour de cassation, chambre commerciale du 01/07/1997, n° 95-15.440).

Contrat d’assurance et mutuelle

Les contrats d’assurance et de mutuelle constituent également des contrats en cours, les articles L. 113-3 du Code des assurances et L. 221-8 du Code la mutualité, qui prévoient la résiliation du contrat en cas de non-paiement étant inapplicable en cas d’ouverture d’une procédure collective, si le contrat n’a pas été résilié antérieurement (Cour de cassation, chambre commerciale du 15/11/2016, n° 14-27045). Tant que le contrat n’est pas résilié, il continue à produire ses effets. L’assureur ne peut pas suspendre les garanties en attente du paiement des primes échues avant ouverture de la procédure. S’il est appelé à indemniser un dommage au titre du contrat, il ne peut pas invoquer une suspension ou encore l’exception d’inexécution.

En cas de résiliation du contrat en application de l’article L. 622-13, la portion de prime afférente au temps pendant lequel l’entreprise d’assurance ne couvre plus le risque est restituée au débiteur (Code des assurances, article L. 145-7 et Code des mutuelles, article L. 221-8-1). Concernant l’entrepreneur individuel, la garantie subsiste en cas de procédure collective. En cas de résiliation du contrat en application de l’article L. 622-13 du code de commerce, comme pour les contrats d’assurance et de mutuelle, la portion de prime afférente au temps pendant lequel l’entreprise d’assurance qui ne couvre plus le risque est restituée au débiteur (article L. 932-10 du Code de sécurité sociale).

Crédit-bail : interdépendance contractuelle, résolution et caducité

La notion d’ensemble contractuel rend compte du lien entre plusieurs contrats conclus en vue d’une opération globale : dans un ensemble contractuel, les contrats sont liés entre eux en vue de réaliser une opération globale. D’où leur destin commun : la disparition de l’un des contrats entraîne celle des autres. Si le principe d’un anéantissement en cascade a été rapidement admis par la jurisprudence, celle-ci a hésité plus longuement sur la nature de la sanction applicable au second contrat.

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En matière de crédit-bail, dans l’hypothèse d’une résolution préalable de la vente, trois arrêts rendus par la chambre mixte le 23 novembre 1990 se prononçaient en faveur de la résiliation. Cette solution fut mise à l’épreuve par une jurisprudence concurrente en matière de location financière qui opta, de son côté, pour la caducité. Cette dernière sanction reçut les faveurs de la doctrine, puis du législateur, à travers la réforme du droit des contrats issue de l’ordonnance du 10 février 2016. Dans ce nouveau contexte, la jurisprudence des arrêts du 23 novembre 1990 devait-elle être maintenue ?

Par un arrêt de la chambre mixte du 13 avril 2018, la Cour de cassation opère un revirement : la sanction applicable au crédit-bail est désormais la caducité. L’arrêt indique que la caducité, qui n’affecte pas la formation du contrat et peut intervenir à un moment où celui-ci a reçu un commencement d’exécution, et qui diffère de la résolution et de la résiliation en ce qu’elle ne sanctionne pas une inexécution du contrat de crédit-bail mais la disparition de l’un de ses éléments essentiels, à savoir le contrat principal en considération duquel il a été conçu, constitue la mesure adaptée.

La Chambre mixte précise toutefois qu’elle n’entend pas appliquer cette jurisprudence dans sa totalité et qu’elle n’assimile pas le crédit-bail à la location financière. En effet, dans le cadre d’un crédit-bail, les contrats ne sont pas équivalents et interchangeables : seul l’anéantissement de la vente entraînerait la caducité du crédit-bail, et non l’inverse. La solution peut se justifier parce qu’elle n’a que peu d’intérêt pratique : les contrats sont conçus de telle manière que le crédit-preneur est tenu de restituer la chose et que le vendeur est tenu de la reprendre ; le juge n’a donc rien à y ajouter, sauf au cas par cas à exercer son contrôle habituel, notamment en matière de clause pénale.

Dans la jurisprudence antérieure, la résiliation du crédit-bail avait des effets néfastes à l’égard du crédit-preneur. Si elle ne lui imposait pas la continuation du crédit-bail, elle maintenait l’application des clauses ayant pour objet de régler les conséquences de la fin du contrat. Une telle situation allait à l’encontre de l’objectif qui a toujours présidé à la construction du régime des ensembles contractuels : protéger le client, « pivot de l’opération », pour qu’il n’ait pas à supporter les conséquences financières de la continuation d’un contrat, si l’opération globale a échoué.

La caducité ne présente pas les mêmes inconvénients. Elle a pour effet de faire tomber le contrat en toutes ses stipulations à la date d’effet de la résolution. Les clauses indemnitaires, quelle que soit leur dénomination, à l’exception de la clause pénale prévue en cas de défaillance de l’une des parties, ne survivent pas à la caducité du second contrat, consécutive à la disparition d’un premier contrat dans le cadre d’un ensemble contractuel. La chambre mixte confirme cette solution au sujet du crédit-bail, en soutenant que « sont inapplicables, les clauses prévues en cas de résiliation du contrat » et en déduit que la banque « ne pouvait se prévaloir des clauses contractuelles de garantie et de renonciation à recours ».

Cas particulier du crédit-bail immobilier et du timing de la clause résolutoire

Il n’est pas rare qu’un notaire soit sollicité pour recevoir la vente d’un immeuble faisant l’objet d’un contrat qui, selon le propriétaire, serait résilié ou résolu pour inexécution. Tel Saint-Thomas, le notaire doit vérifier ce que prétend le propriétaire et s’assurer que le contrat en question, quelle que soit sa nature, a bien pris fin. Un arrêt récent permet de répondre à cette question sensible dans le cas particulier d’un crédit-bail immobilier. En espèce, un juge des référés avait constaté l’acquisition de la clause résolutoire insérée dans le contrat et ordonné l’expulsion du preneur mais ce dernier avait interjeté appel avant d’être mis peu de temps après en liquidation judiciaire. La demande du bailleur sera rejetée en appel au motif qu’au jour de l’ouverture de la liquidation judiciaire du preneur, l’acquisition de la clause résolutoire pour défaut de paiement de loyers de crédit-bail immobilier n’avait pas été constatée par une décision passée en force de chose jugée. L’arrêt d’appel sera cassé par la Cour de cassation au visa de l’article 1134 du Code civil et de l’article L. 622-21 du Code de commerce dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 18 décembre 2008.

Explication : l’article L. 622-21, texte de la sauvegarde qui joue pour toute procédure collective, prévoit que le jugement d’ouverture interdit, notamment aux créanciers antérieurs, toute action en justice tendant à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent. Tout contractant impayé ne peut donc plus demander la résolution du contrat ou invoquer le bénéfice d’une clause résolutoire ; la règle est générale et vaut pour un vendeur qui n’aurait pas touché son prix ou un bailleur - quelle que soit la nature du bail - qui, au jour de la procédure collective ne serait plus payé de ses loyers.

Reste que la procédure collective s’ouvre souvent alors que la résolution est en cours. Or, si celle-ci est définitivement acquise avant l’ouverture de la procédure collective, l’article L. 622-21 n’a plus d’effet : s’il interdit d’agir en résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent, il ne saurait faire renaître un contrat qui serait d’ores et déjà définitivement résolu. D’où la question fondamentale : quand peut-on dire qu’un contrat est définitivement résolu ? En matière de bail commercial, il a été jugé que « dès lors qu’à la date du jugement d’ouverture, la décision ordonnant la résiliation du bail n’est pas encore passée en force de chose jugée, et qu’en application de la règle de l’arrêt des poursuites individuelles, l’action tendant à la constatation de la résiliation ne peut plus être poursuivie, la demande introduite par le bailleur ne peut plus être accueillie au motif que cette action a pour cause des loyers échus antérieurement au jugement d’ouverture » (Com. 12 juin 1990).

Stratégiquement, il suffit donc pour le preneur de faire appel de la décision constatant le jeu de la clause résolutoire, puis de déposer le bilan pour empêcher la résolution du contrat. Le fait que la décision constatant l’acquisition de la clause résolutoire soit une ordonnance de référé exécutoire à titre provisoire n’y change rien. Cette « jurisprudence défavorable aux intérêts du bailleur » s’explique par l’article L. 145-41 du Code de commerce qui permet de « suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée », le texte ajoutant que « la clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge ».

Reste que ce sauvetage judiciaire du contrat suppose un bail soumis à l’article L. 145-41 du Code de commerce ; pour les autres contrats, si la clause résolutoire a joué avant le jugement d’ouverture, force est d’admettre que la résolution est acquise même si elle n’est pas encore constatée judiciairement. C’est ce qui explique qu’en matière de vente en viager, il a été jugé par la Cour de cassation que la règle de la suspension des poursuites individuelles n’empêche pas la constatation de l’acquisition de la clause résolutoire du contrat au jour du jugement d’ouverture pour défaut de paiement des arrérages échus antérieurement à la procédure (Cass. Com. 8 décembre 1998).

Interactions procédurales : redressement, résolution du plan et liquidation

Dans une affaire, une société titulaire de baux commerciaux avait été placée en redressement judiciaire. Soutenant que le preneur ne réglait pas les loyers échus postérieurement au jugement d’ouverture du redressement, les deux sociétés bailleresses ont saisi le Juge commissaire d’une requête aux fins de résiliation de chaque bail commercial. Au cours de l’instance d’appel, le Tribunal de commerce a prononcé la résolution du plan de redressement et ouvert une liquidation judiciaire à l’égard du preneur à bail. Le preneur à bail et les organes de la procédure ont formé un pourvoi en cassation, soutenant que lorsque la liquidation judiciaire est ouverte suite à la résolution du plan, il s’agit bien d’une nouvelle procédure, reportant ainsi le point de départ du délai de carence de trois mois prévu à l’article L.622-14, 2° susvisé à la date du jugement ouvrant la liquidation.

Points pratiques pour le praticien et le notaire

• Vérifier si le contrat a pris naissance avant le jugement d’ouverture et s’il est encore en existence au moment de l’ouverture.
• Contrôler l’existence d’une décision passée en force de chose jugée constatant la résiliation ou l’acquisition d’une clause résolutoire, en particulier pour les baux commerciaux et les crédits-bails immobiliers.
• Se souvenir que la caducité du crédit-bail est désormais la sanction retenue par la chambre mixte lorsque la vente principale est anéantie ; cela empêche la survie de clauses indemnitaires postérieures à la caducité.
• En cas de contrats interdépendants, apprécier le degré d’interdépendance et la hiérarchie entre contrat principal et accessoire (vente principale / crédit-bail).

La jurisprudence montre une articulation complexe entre les règles de suspension des poursuites individuelles, le régime spécial des baux commerciaux et l’évolution jurisprudentielle en matière de crédit-bail. L’analyse pragmatique exige de confronter la date et la nature des décisions judiciaires, l’état d’exécution des contrats et la hiérarchie contractuelle au sein de l’opération globale.

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