Guide complet achat fonds de commerce: éléments corporels et incorporels

Si le fonds de commerce rassemble les éléments corporels et incorporels nécessaires pour attirer la clientèle, certains éléments en sont toujours exclus (même s'ils pourraient correspondre à la définition). D'autres, font partie du fonds de commerce mais sont généralement considérés comme secondaires. C'est le cas des matériels et des marchandises. La liste des éléments corporels est donnée par les articles L141-5 et L142-2 du Code de commerce. Cette liste n'est pas exhaustive.

Éléments exclus du fonds de commerce

Tous les biens d'un commerçant ne peuvent pas entrer dans un fonds de commerce. Les immeubles au sens juridique, les créances et dettes et la plupart des contrats en sont exclus. Les immeubles sont exclus du fonds de commerce parce que c'est un bien meuble (et non immeuble), qui n'admet que des biens mobiliers. Peu importe alors que le propriétaire du fonds et le propriétaire de l'immeuble soient la même personne sur le plan juridique. Dès lors qu'un bien est qualifié d'immeuble, il ne peut plus faire partie du fonds. Toutefois, le cédant peut prévoir avec l'acquéreur que la cession englobe d'un local, s'il en est le propriétaire.

Les créances et dettes sont également exclues. Le fonds de commerce est une universalité, il n'a pas la personnalité morale. Seul le propriétaire du fonds (exploitant ou société) peut avoir la personnalité juridique. Des clauses particulières de l'acte de cession du fonds (ou vente de fonds) peuvent toutefois prévoir qu'il y aura un transfert. Les dettes peuvent toutefois être transmises avec le fonds de commerce, dans certains cas (absence de publicité, dettes fiscales, solidarité en cas d'apport en société). Il s'agit alors davantage d'une sanction.

Le principe de l'exclusion des contrats s'applique, même lorsque le contrat est un élément déterminant du fonds de commerce. A l'exception des contrats suivants qui sont transférés automatiquement: des contrats de travail, transmis en vertu de l'article L1224-1 du Code du travail; des contrats d'assurance, en vertu de l'article L121-20 du Code des assurances; des contrats de bail commercial parce qu'il fait partie des éléments incorporels du fonds; des contrats d'édition, en vertu de l'article L132-16 du Code de la propriété intellectuelle. Toutefois, avec un accord explicite entre les parties, certains éléments peuvent être transférés au repreneur. (par exemple les dettes et l'immobilier).

Le stock de marchandises neuves et de matières premières n'est pas inclus dans la valeur du fonds de commerce car il est évalué séparément et fait l'objet d'un contrat et d'un règlement distinct. Lors de l'acquisition d'un fonds de commerce, en tant que cessionnaire, il est important de s'assurer que le contrat inclut le transfert des créances et des contrats existants. Certains de ces contrats, comme les mandats de vente immobilière, peuvent être essentiels à la continuité de l'entreprise. Il est donc important que la négociation du fonds de commerce inclut également les discussions sur les contrats associés à son fonctionnement. Cependant, il faut noter que même si une clause prévoit le transfert de certains contrats, ceux basés sur des relations personnelles ou les compétences spécifiques du cocontractant original (contrats intuitu personae) ne seront pas transférés. Cela concerne par exemple les autorisations, licences et cartes professionnelles, qui sont octroyées à une personne spécifique et ne peuvent être cédées, car elles ne font pas partie du fonds de commerce lui-même mais sont liées à l'individu à qui elles ont été délivrées.

Lire aussi: Guide TVA : Achat en Chine

Le droit d’enregistrement et la TVA peuvent s’appliquer lors de la cession. Le transfert d'une universalité de biens bénéficie d'une exemption de TVA selon l'article 257 bis du CGI. En matière d’enregistrement, les droits dépendent du prix d’acquisition et du secteur d’activité.

Les éléments corporels

Les éléments corporels : mobilier, matériel, outillage et marchandises. Le matériel, le mobilier, l’outillage et les marchandises constituent les éléments corporels du fonds de commerce. Ce sont donc, le plus souvent, des éléments secondaires, qui ne constituent pas forcément des éléments essentiels du fonds. Leur vente n'emporte pas cession de fonds de commerce sauf dans les cas, relativement rares, où la nature de l'activité fait qu'ils sont réellement indispensables à l'exploitation du fonds.

Le matériel (qui peut englober les véhicules, machines, agencements : décoration, carrelage...) est ainsi constitué par l'ensemble des biens mobiliers corporels, affectés à l'exploitation de l'activité commerciale et dont l'exploitant est propriétaire. Les biens utilisés à des fins personnelles sont exclus du fonds, de même que les biens qui appartiendraient au propriétaire du local.

Les marchandises se distinguent du matériel et outillage par le fait qu'elles sont destinées à être vendues. En fait, il s'agit ici de tous les meubles corporels, destinés à être vendus et non des biens achetés en vue de leur revente immédiate, sans transformation (définition comptable). La définition des marchandises englobe donc également les matières premières. En cas de cession du fonds de commerce, le stock de marchandises est traité à part de la valeur globale du fonds de commerce. Son évaluation et son règlement seront à établir de manière distincte.

Les éléments incorporels

Outre les éléments matériels, certains éléments immatériels composent le fonds de commerce: la clientèle (indispensable à la cession), les contrats en cours (notamment les contrats de travail), le nom commercial et l’enseigne, le droit au bail, les brevets, marques, licences, les autorisations administratives, et le droit de propriété commerciale. Le propriétaire du fonds perçoit donc des loyers lorsque le droit au bail est exploité.

La clientèle est indispensable et doit être réelle, certaine et personnelle, peu importe son ampleur. Le droit au bail permet au titulaire de prendre la suite du bail et d’occuper les locaux, avec droit au renouvellement et éventuellement droit à indemnité d’éviction si le bailleur refuse le renouvellement. Le nom commercial et l’enseigne permettent d’identifier le fonds et de le distinguer publiquement. Le nom de domaine identifie l’entreprise sur Internet. Les brevets, marques, licences et autorisations administratives confèrent des droits spécifiques liés à l’activité.

Le transfert automatique de certains contrats est prévu par la loi: contrats de travail (L1224-1 CT), contrats d’assurance (L121-20 CA), contrats d’édition (L132-16 CPI) et bail commercial. D’autres éléments peuvent être transférés avec accord explicite entre les parties, comme les dettes et l’immobilier. Cependant, les relations intuitu personae ne seront pas transférées (par exemple certaines autorisations liées à une personne précise).

LES ÉLÉMENTS DU FONDS DE COMMERCE 1ère PARTIE

Éléments corporels et incorporels: résumé pratique

Qu’est-ce qu’un fonds de commerce ? Un fonds de commerce est défini comme la combinaison d’éléments corporels et incorporels dédiés à l’exploitation d’une activité commerciale, incluant clientèle, droit au bail, nom commercial, enseigne, licences et droits de propriété industrielle, contrats, et surtout, le potentiel de chiffre d’affaires. Quelles sont les étapes d’achat ? Évaluer le fonds, réaliser les diagnostics, négocier les termes, rédiger l’acte de cession et respecter les obligations administratives et fiscales. Le stock de marchandises est traité séparément; les immeubles et créances/dettes ne font pas partie du fonds par défaut, sauf accords particuliers.

Le bail commercial est une composante clé, car il peut être cédé avec le fonds et confère le droit au renouvellement ainsi que l’éventuelle indemnité d’éviction. Le contrat de location-gérance est une alternative intéressante pour tester le fonds sans achat définitif, mais le locataire assume tous les risques opérationnels.

Évaluation et fiscalité

Pour évaluer le fonds de commerce, on peut se baser sur le chiffre d’affaires, le bénéfice, l’emplacement, l’achalandage et les contrats en cours, avec une ventilation du prix entre éléments incorporels, matériel et marchandises. En matière fiscale, la cession est soumise à des droits d’enregistrement (3% entre 23 000 et 200 000 €, 5% au-delà, avec un minimum de 25 €) et à l’imposition des plus-values selon la durée de détention et le régime IR ou IS. La TVA peut s’appliquer ou être exonérée selon les cas, notamment si la cession porte sur l’ensemble du fonds et que l’acquéreur est redevable de la TVA.

balises: