Arrêt 2 mai 1990 — Fonds de commerce : principes juridiques

Le fonds de commerce constitue une universalité de fait composée d’éléments corporels (matériel, marchandises, outillage) et d’éléments incorporels (clientèle, droit au bail, nom commercial, enseigne, droits de propriété industrielle ou littéraire). Né de la pratique, le fonds de commerce se présente comme quelque chose d’abstrait et n'a pas fait l'objet d'une définition légale précise en droit français. La loi du 17 mars 1909 se borne à énumérer les éléments qui entrent dans la composition du fonds de commerce, à savoir des éléments incorporels (clientèle et achalandage, nom commercial, enseigne, droit au bail, droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique) et des éléments corporels (matériel, marchandises, outillage).

Nature juridique et particularités

Parce qu'il forme une universalité de fait - un ensemble de biens unis par une même finalité économique -, le fonds constitue un bien à part entière, distinct des éléments qui le composent. La particularité du fonds de commerce est notamment le fait de combiner des éléments incorporels et corporels. Le fonds de commerce n'est pas un patrimoine autonome dans la conception française, mais un bien parmi d'autres dans le patrimoine du commerçant.

La composition du fonds de commerce varie selon la nature de l'activité, la taille de l'entreprise ou la forme juridique adoptée pour l'exploitation ; il n'est pas nécessaire que le fonds réunisse tous les éléments énumérés par la loi. Néanmoins, malgré la diversité des cas de figure, un seul élément commun et nécessaire ressort : la clientèle. Il n'y a donc pas de fonds de commerce lorsqu'il n'y a pas ou plus de clientèle qui s'y trouve attachée. La Cour de cassation a consacré ce rôle prédominant de la clientèle.

Création, date déterminante et mise en valeur

Le fonds de commerce se crée par un travail de développement commercial et la conquête d’une clientèle ; son existence procède d’un acte de création et, plus précisément, de la fourniture d’un travail de développement commercial. La date de création du fonds de commerce est donc déterminante et la détermination de cette date est laissée à la libre appréciation des juges du fond. Si la création intervient au cours du mariage, tous les éléments qui composent le fonds tombent en communauté, y compris les biens propres affectés à l’exploitation, qui deviennent communs par accessoire conformément à l’article 1404, alinéa 2e in fine du Code civil.

Inversement, si le fonds de commerce a été créé avant la célébration du mariage, tous les éléments qui composent le fonds sont des biens propres, y compris les biens communs qui seraient affectés à son exploitation (Cass. 1re civ. 2 mai 1990, n° 87-18.040). Dans les deux cas, la jurisprudence est guidée par un même souci : la préservation de l’unité d’exploitation.

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Droits attachés à la personne et fonds soumis à autorisation

Il est des cas où l’exploitation d’un fonds de commerce est subordonnée à la titularité d’un diplôme ou à l’obtention d’une autorisation administrative ; ces éléments sont octroyés intuitu personae et restent étroitement attachés à la personne de leur titulaire. Pour les officines de pharmacie, la Cour de cassation a retenu que la propriété de l’officine était réservée aux personnes titulaires du diplôme de pharmacien mais que la valeur du fonds de commerce tombe en communauté (Cass. 1re civ. 18 oct. 2005). L’arrêt consacre, pour les fonds soumis à autorisation, le critère de l’ouverture au public - donc de la clientèle effective - comme date de création déterminante.

La même solution semble applicable aux licences de taxi : la valeur patrimoniale de la licence faisait partie de l’actif de la communauté lorsque l’exploitation et la clientèle se sont constituées pendant le mariage (Cass. 1re civ. 16 avr.). Ainsi se dessine une ligne directrice : ce qui est attaché à la personne - diplôme, agrément, autorisation de stationnement - demeure propre, mais la valeur économique née de l’exploitation pendant le mariage revient à la communauté.

Cession du fonds de commerce : régime, publicité et garanties

La vente des fonds de commerce nécessite des précautions particulières pour sauvegarder les intérêts des créanciers du vendeur. La vente doit faire l'objet de mesures de publicité pour permettre à ces derniers de faire opposition au paiement du prix entre les mains du vendeur tant qu'il ne leur sera pas distribué. La publicité de la vente du fonds de commerce constitue une condition d'opposabilité aux tiers, non de la vente, mais du paiement du prix de vente. La remise du prix au vendeur n'est pas opposable aux créanciers si ce paiement a été fait avant l'expiration du délai accordé à ces créanciers pour faire opposition (article L. 141-14 du Code de commerce).

Selon l'article L. 141-5 du Code de commerce, la vente d'un fonds de commerce ne transmet pas au cessionnaire les dettes du cédant. Ainsi, sauf stipulation expresse contraire dans l'acte de cession, la vente du fonds de commerce ne transfère pas à l'acquéreur l'obligation aux dettes contractées par le vendeur avant la vente. En revanche, sauf clause contraire incluse dans l'acte, toute cession de fonds de commerce emporte cession de la créance d'indemnité d'éviction due au cédant et du droit au maintien dans les lieux ; cette cession peut valablement intervenir jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction.

Transfert des éléments et liberté contractuelle

La Cour de cassation indique que les éléments cédés sont ceux qui figurent expressément dans l’acte : la Cour semble ainsi privilégier la liberté contractuelle. La vente du fonds de commerce n’emporte pas, en soi, le transfert automatique des contrats (ou d’autres actifs) même s’ils sont nécessaires à l’exploitation du fonds. La cession du contrat de distribution suppose le respect des conditions prévues à l’article 1216 et suivants du Code civil ; régime contraignant de la cession de contrat qui impose un « double accord » du cédé. Ces exceptions démontrent l’absence d’un régime autonome qui affranchirait le rédacteur d’acte du respect des conditions imposées par la loi ou par un contrat pour transférer la propriété d’un actif.

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Ainsi, la Cour de Cassation laisse la liberté aux parties de définir ce qui constitue ou non un élément du fonds de commerce, mais précise qu’en principe la vente du fonds impose le respect des conditions de cessions propres à chaque élément.

Effets sur les salariés, comités et obligations post-cession

Un comité d'établissement institué dans le cadre d'un fonds de commerce cédé, et demeuré en fonction par application de l'article L. 435-5 du code du travail (devenu L. 2327-11), n'est pas fondé à demander au nouvel employeur le paiement de la subvention de fonctionnement à laquelle il prétend avoir droit pour des années antérieures à l'acquisition du fonds (Soc. - 28 mai 2008). En outre, si le cédant a contracté l'obligation de garantir le paiement d'indemnités d'occupation dues après la résiliation du bail par le cessionnaire, il peut, selon les conventions, être solidairement responsable ; en l'absence de clause contraire il ne saurait être déclaré solidaire du cessionnaire.

Non-concurrence et obligations du vendeur

Il est courant que la vente d'un fonds de commerce comporte une clause de non-concurrence visant à empêcher le vendeur d'exercer une activité concurrente. La jurisprudence admet que l'interdiction vaut même si le vendeur n'a pas de contact direct avec la clientèle du fonds vendu ; la Cour d'appel de Pau a jugé qu'un vendeur employé dans un établissement de même nature, exploitant dans la même avenue et participant à l'exploitation, viole la clause de non-concurrence même sans contact direct avec la clientèle. La Cour de cassation ajoute qu'en cas de cession, la garantie légale d'éviction interdit au vendeur de détourner la clientèle du fonds cédé ; si le vendeur est une personne morale, l'interdiction pèse également sur son dirigeant ou sur les personnes qu'il pourrait interposer pour échapper à ses obligations.

Exploitation, location-gérance et modalités d’administration

Le fonds est généralement exploité par le propriétaire du fonds mais ce dernier peut en confier l'exploitation soit à un locataire-gérant (gérant libre), soit à un gérant salarié. La mise en location-gérance d'un fonds de commerce ne constitue pas une sous-location. Lorsque la dispense de la condition d'exploitation exigée par l'article L. 144-3 du code de commerce a été accordée pour une location-gérance en raison de l'état de santé du gérant, cette dispense doit être réitérée avant la conclusion de chaque contrat de location-gérance ; en l'absence de dispense obtenue pour le dernier contrat, celui-ci est nul (Ch. comm. 13 sept. 2017).

Propriété commerciale, démembrement et immatriculation

Si la propriété d'un fonds de commerce est démembrée entre un usufruitier commerçant et un nu-propriétaire non commerçant, le nu-propriétaire doit être immatriculé au registre du commerce et des sociétés en qualité de propriétaire non-exploitant pour permettre l'application du statut des baux commerciaux. Lorsqu’un fonds appartient à des copreneurs, on ne saurait retirer à l'un d'eux le bénéfice du statut des baux commerciaux au motif qu'il est immatriculé en qualité de propriétaire non exploitant.

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Régime fiscal et textes applicables

Plusieurs dispositions législatives et réglementaires encadrent les opérations relatives aux fonds de commerce : Code de commerce (articles L141-1 et suivants, L141-5, L143-3), Code de procédure civile (article 1271), Code civil (articles divers relatifs aux régimes matrimoniaux), Code général des impôts (articles 1840, 1840 A), loi du 20 mars 1956 sur la location-gérance, et décrets d’application relatifs à la publicité et aux formalités. La jurisprudence et la doctrine complètent cet édifice (ouvrages et notes de doctrine abondants).

Tableau récapitulatif : conséquences de la date de création du fonds et qualification patrimoniale

Jurisprudence essentielle citée

• Cass. 1re civ. 2 mai 1990, n°87-18.040 - confirmation que le fonds créé avant le mariage reste propre.
• Cass. 1re civ. 18 oct. 2005 - officines : propriété réservée au titulaire du diplôme mais valeur du fonds tombe en communauté.
• Décisions récurrentes sur la publicité de la cession (Com. - 24 mai 2005) et sur le non-transfert des dettes (art. L.141-5).
• Ch. comm. 13 sept. 2017 - conditions de la location-gérance et dispense d’exploitation.

La matière du fonds de commerce est largement façonnée par la jurisprudence, qui comble l'absence d'une définition légale, et par des règles spécifiques concernant la publicité, la cession, la protection du locataire-exploitant et les incidences patrimoniales dans les régimes matrimoniaux. L'arrêt du 2 mai 1990 occupe une place centrale pour la détermination du caractère propre ou commun du fonds selon sa date de création, principe désormais enrichi par une série d'analyses doctrinales et décisions postérieures sur les éléments attachés à la personne et sur les effets de la cession.

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