Le Contrat BOT (Build, Operate, Transfer) au Koweït : Financement et Fonctionnement
L'objectif de cette étude est de traiter, à partir de la législation koweïtienne, la notion de contrat BOT (Build, Operate, Transfer) que les spécialistes assimilent volontiers au terme de concession, ou à celui de délégation de service public.
Les pouvoirs publics koweïtiens entendent créer un climat favorable aux investisseurs, en mettant l’accent notamment sur le partenariat entre public et privé. C’est ainsi qu’en 2008, le parlement koweïtien a adopté la loi 7/2008 qui comporte une organisation générale des contrats de constructions, d’exploitation et de transfert (BOT). Le législateur a adopté par la suite la loi 116/2014 sur le partenariat qui reprend avec plus de détails les formes de coopération publique-privée.
À cet effet, deux organes ont été créés : le Haut Comité et l’Autorité des projets, avec des compétences très étendues quant à la formation et à l’exécution du contrat BOT (appel d’offres, négociations, conclusion du contrat, sa durée, son financement, etc.). Dans cette perspective, il est nécessaire d’aborder le montage financier et la nature juridique du contrat BOT.
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Complexité et Acteurs Impliqués
La mise en œuvre du contrat BOT fait intervenir une diversité des parties contractantes (administration, partenaires privés, créditeurs, sociétés de construction, fournisseurs de matériels, investisseurs de capitaux, consommateurs utilisateurs des produits, etc.), cela rend la réalisation de ce type de contrat assez complexe. Cette complexité peut se poser de manière aiguë au Koweït, dans la mesure où le pays vient juste d’inaugurer cette procédure de passation de marché impliquant directement le public et le privé.
Le Montage Financier des Contrats BOT
Le montage financier des contrats BOT, connu sous le nom de « projet de financement » repose presque totalement sur des acteurs privés. Dès lors, la question qui se pose est celle de la répartition des risques.
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À ce sujet, l’analyse cherche à comprendre pourquoi les risques liés au financement sont assumés essentiellement par l’opérateur privé, indirectement par la société de projet, et directement par le prêteur, en l’occurrence les banques.
Reste que pour couvrir ces risques, le contrat BOT prévoit, au bénéfice des pourvoyeurs de fonds, un certain nombre de garanties portant aussi bien sur les actifs composant le projet (équipements, outillages, stocks, transmission de créances), que sur le projet lui-même (nantissement et hypothèques des actions de la société de projet, cession de revenus, substitution des banques au promoteur privé défaillant).
Garanties et Couverture des Risques
Pour mieux comprendre, voici un tableau récapitulatif des garanties typiques dans un contrat BOT :
| Type de Garantie | Description |
|---|---|
| Actifs du Projet | Équipements, outillages, stocks, transmission de créances |
| Actions de la Société de Projet | Nantissement et hypothèques des actions |
| Revenus du Projet | Cession de revenus |
| Substitution Bancaire | Substitution des banques au promoteur privé défaillant |
Nature Juridique et Litiges
La nature juridique du contrat BOT soulève deux interrogations majeures : la première est de savoir si ce type de contrat relève de droit administratif ou de droit civil. La seconde porte sur les litiges qui peuvent naître de ce type de contrat comportant un large éventail d’éléments d’extranéité (investissements extérieurs, transfert de technologie, etc.) et soumis à l’arbitrage international.
À ce niveau, il convient de connaître le droit applicable : s’agit-il du droit interne ou droit international ?
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