Cession de fonds de commerce et apurement total des loyers : procédure et conséquences

La cession fonds commerce est une opération fréquente dans la vie d’une entreprise, notamment pour les commerçants qui souhaitent vendre leur activité. Elle consiste à transférer l’ensemble des éléments qui composent le fonds de commerce (clientèle, nom commercial, matériel, droit au bail, etc.) à un tiers acquéreur.

Qu’est‑ce qu’un fonds de commerce et distinction avec la cession du bail

Le fonds de commerce regroupe l'ensemble des éléments corporels et incorporels permettant l'exploitation d'une activité commerciale. Il comprend notamment la clientèle, l'enseigne, le nom commercial, le matériel, le mobilier et le droit au bail. En revanche, le fonds de commerce ne comprend pas les immeubles (la vente du local est un acte autonome); les créances et dettes; les contrats (sauf ceux obligatoirement transmissibles tels que les contrats de travail), les documents comptables, le droit de terrasse…

La cession de bail commercial consiste uniquement en la transmission du contrat de location pour la durée restant à courir. Le cessionnaire s'engage à respecter les clauses et conditions du bail existant, particulièrement l'obligation d'exercer l'activité autorisée. La distinction entre ces deux opérations revêt une importance capitale car leurs régimes juridiques diffèrent radicalement.

Le droit au bail : actif essentiel et règles de transfert

Le droit au bail représente bien plus qu'un simple contrat : c'est un véritable actif stratégique pour l'entreprise, garant de stabilité, de visibilité et de valorisation patrimoniale. Le plus souvent, le vendeur cède le bénéfice de son bail commercial au repreneur. Ce bail est un actif intangible majeur du fonds.

Lors d'une vente de fonds de commerce, l'acquéreur reprend l'intégralité des éléments nécessaires à la poursuite de l'activité. En cas de vente du fonds de commerce, le droit au bail est obligatoirement inclus. En effet, l'acquéreur d'un fonds de commerce achète tous les éléments de ce fonds (notamment l'enseigne, les équipements, la clientèle, le droit au bail). La clientèle est l'élément le plus important : en l'absence de clientèle, le fonds de commerce ne peut pas exister.

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La cession du bail commercial seul : le locataire peut céder son droit au bail seul, c'est-à-dire sans vendre son fonds de commerce. Il doit alors vérifier que le contrat de bail commercial autorise la cession du seul droit au bail. On parle de cession de « pas de porte ».

Principes légaux protecteurs et limites pour le bailleur

L'article L.145-16 du Code de commerce établit un principe fondamental : le bailleur ne peut interdire au locataire de céder son bail à l'acquéreur de son fonds de commerce. Le législateur a souhaité permettre à tout commerçant de valoriser le fruit de son travail en cédant librement son fonds de commerce. Cette protection vise à garantir la valeur patrimoniale du fonds et à faciliter la transmission des activités commerciales.

En revanche, le contrat de bail commercial peut prévoir que le bailleur a le droit de refuser la cession du bail commercial ou que son autorisation est nécessaire. D'autres clauses peuvent être insérées dans le contrat de bail pour préciser les conditions de la cession. En pratique, la plupart des bailleurs (propriétaires) interdisent à leur locataire de céder leur droit au bail en insérant une clause dans le contrat de bail commercial. Toutefois, le bailleur ne peut pas interdire au locataire de céder son bail commercial lorsqu'il souhaite vendre son fonds de commerce.

Clauses fréquemment rencontrées et leurs effets

Clause d'agrément : une clause d'agrément oblige le locataire à obtenir l'accord du propriétaire avant toute cession. Cette clause permet au bailleur d'accepter ou de refuser le candidat à l'acquisition du bail. Le refus d'agrément doit être motivé par des raisons légitimes et ne peut reposer sur des considérations discriminatoires ou arbitraires.

Clause exigeant le paiement préalable des loyers : une clause peut exiger que le cédant soit à jour du paiement des loyers, charges et accessoires avant la réalisation de la cession. Cette stipulation protège le bailleur contre le risque que la vente serve à échapper au paiement des sommes dues.

Clause de garantie solidaire : par l’insertion d’une telle clause au contrat de cession, le cédant s’engage à répondre solidairement du preneur en matière de son obligation de paiement des loyers dont ce dernier est débiteur vis-à-vis du bailleur. En cas de non‑paiement du loyer ou des charges par le nouveau locataire, le propriétaire peut faire jouer la clause de garantie solidaire et poursuivre l'ancien locataire en respectant les deux conditions suivantes : informer le cédant du défaut de paiement du loyer dans le délai d'un mois à compter de la date à laquelle les sommes auraient dû être acquittées, et réclamer le paiement du loyer au cédant dans un délai de 3 ans à partir de la cession du bail.

Cette clause de garantie solidaire cesse à l'expiration du bail. Elle ne produit pas d'effet en cas de renouvellement du bail. En revanche, en cas de tacite prolongation, la clause de solidarité continue alors de s'appliquer jusqu'à l'expiration du bail. Selon l’article L.145-16-2 du Code de commerce, le cédant reste tenu solidairement avec le cessionnaire pour les dettes de loyer pendant une durée maximale de trois ans à compter de la cession, si le bail contient une clause de solidarité.

Formalités de la cession : étapes clés

Vérifier si le bail est situé dans une zone où la commune peut exercer son droit de préemption. Lorsque le bail commercial est situé dans un périmètre de sauvegarde du commerce et de l'artisanat de proximité, le cédant doit remplir un formulaire spécifique et l'adresser au maire de la commune concernée.
Rédiger un contrat de cession du bail commercial. La cession de bail est établie obligatoirement sous la forme d'un contrat écrit. Ce contrat peut être rédigé par les parties elles-mêmes (sous seing privé), ou par un notaire (acte notarié). La cession de bail peut aussi avoir la forme d'un avenant au contrat de bail commercial.
Établir un état des lieux. Un état des lieux doit être établi par le bailleur et le locataire sortant ou par un tiers mandaté par eux. L'état des lieux doit être conservé par chacune des parties.
Informer le bailleur et les créanciers inscrits sur le fonds de commerce. La cession du bail commercial est notifiée par acte de commissaire de justice aux personnes concernées. L'acte de cession de bail doit mentionner l'identité et les coordonnées du cessionnaire ainsi que la date de la cession.
Enregistrer et payer les droits d'enregistrement. L’acte de cession du droit au bail doit être enregistré au service fiscal de l'enregistrement du lieu de situation du local dans le délai d'1 mois à compter de sa signature.

L'acte de cession de fonds de commerce doit être publié dans un journal d'annonces légales dans les 15 jours qui suivent sa signature afin d'ouvrir aux créanciers du vendeur le droit de faire opposition au paiement du prix. Le séquestre du prix est souvent prévu et le séquestre doit opérer la répartition du prix de vente dans un délai de cent cinq jours à compter de la date de l'acte de vente.

Le fonds de commerce (définition, vente, nantissement) - Cours de droit commercial

Conséquences juridiques entre les parties après cession

Effets entre le bailleur et le repreneur

Lors d’une cession régulière de droit au bail, l’ensemble des obligations dont le cédant était créancier ou débiteur envers le bailleur au titre du contrat de bail sont transférées au repreneur. La cession emporte ainsi le transfert de la jouissance des lieux, mais également le droit d’agir à l’encontre du bailleur pour faire valoir tous les droits attachés au contrat de bail.

En ce qui concerne le droit au renouvellement du bail, la Cour de cassation a consacré le droit du repreneur à ce renouvellement sur le fondement de l’article L.145-8 alinéa 2 du Code de commerce. Le cessionnaire reprend le bail commercial aux conditions en vigueur au moment de la cession et devient titulaire de tous les droits attachés au contrat, notamment le droit au renouvellement qui constitue un élément fondamental de la propriété commerciale.

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Effets entre le bailleur et le cédant

En principe, le cédant se trouve suite à une cession régulière de son droit au bail libéré de toutes les obligations envers le bailleur qui naîtraient du bail postérieurement à la date d’exécution de la cession. Il existe néanmoins une exception notable résultant dans l’insertion d’une clause de garantie solidaire.

Par l’ordonnance du 10 février 2016 introduisant l’article 1216 du Code civil, il existe une présomption de solidarité entre le cédant et le repreneur dans l’exécution des obligations nées du contrat, dont le paiement des loyers. Ces nouvelles dispositions sont applicables aux contrats conclus à partir du 1er octobre 2016. Il est néanmoins fortement conseillé d'inclure au contrat de cession une clause précisant l’existence ou l’absence de garantie solidaire du cédant.

Effets entre le cédant et le repreneur

Le cédant doit notamment garantir sur le fondement de l’article 1693 du Code civil l’existence du contrat de bail, objet de la cession. De même, le cédant peut se voir poursuivi le cas échéant par le repreneur au titre de la garantie des vices cachés si ce dernier parvient à démontrer l’existence d’un vice caché antérieur à l’acte de cession et d’une gravité suffisante.

Par ailleurs, en cas de refus fautif du cessionnaire de réitérer une cession de bail, le cédant peut demander des dommages et intérêts, comprenant non seulement le prix de cession, mais également le montant des loyers dont le cédant s’est acquitté auprès du bailleur après la date à laquelle l’acte devait être réitéré.

Loyers impayés : risques et stratégies pour achever la cession

Lorsque des loyers sont en souffrance, le bailleur dispose d’un levier puissant pour s'opposer à la cession ou poser ses conditions : exiger le règlement préalable des arriérés, demander une garantie bancaire du cessionnaire, conditionner son accord à la renonciation du cédant à toute libération de responsabilité.

La cession de fonds de commerce avec loyers impayés reste possible. Tout est question de stratégie, de négociation et d'anticipation.

Négocier une levée de solidarité avec le bailleur : certains bailleurs acceptent, sous conditions, de libérer le cédant de toute responsabilité future en échange de garanties (solvabilité du cessionnaire, règlement partiel ou échelonnement des loyers).
Inclure une clause de prise en charge par le cessionnaire : prévoir dans l’acte de cession que le cessionnaire reprend la dette locative, préciser le montant exact des arriérés et engager le cessionnaire à dédommager le cédant en cas de recours du bailleur.
Formaliser tout accord avec le bailleur par écrit et s'assurer du respect des notifications légales (notamment le délai d’un mois pour que le bailleur informe le cédant d’un impayé).

Ces stratégies doivent être juridiquement cadrées et intégrées très en amont dans la discussion. Un accompagnement juridique ciblé peut transformer une situation bloquée en solution satisfaisante pour toutes les parties.

Points pratiques et vérifications avant la cession

Identifier toutes les échéances impayées, y compris les charges annexes.
Vérifier si le bail contient une clause de garantie solidaire et quelles en sont les modalités.
Contrôler si le bailleur a notifié les impayés dans les délais légaux (un mois maximum après échéance).
Vérifier l'existence d'un droit de préemption communal et, si nécessaire, insérer une clause suspensive de non-exercice du droit de préemption dans la promesse de cession.
Faire relire le bail et l'avant-contrat par un avocat pour identifier les clauses problématiques et sécuriser la cession.

Sanctions en cas de non‑respect des formalités et des clauses

Le non-respect des clauses restrictives du bail (clause d'information, clause de solidarité, clause d'intervention, etc.) peut entraîner plusieurs sanctions : l'inopposabilité de la cession au bailleur, la résiliation judiciaire du bail pour faute grave, voire l'expulsion du cessionnaire. Dans certains cas, le bailleur peut également réclamer des dommages et intérêts pour le préjudice subi.

Lorsque la signification par commissaire de justice s'impose, son absence rend la cession inopposable au bailleur, qui peut refuser le renouvellement du bail au cessionnaire sans indemnité ; il peut également demander la résiliation du bail.

Aspects fiscaux et formalités complémentaires

L'acte de cession doit être enregistré auprès du service des impôts dans le délai prévu. L'acquéreur doit s'acquitter des droits d'enregistrement calculés selon un barème progressif. L'acquéreur doit transmettre au service des impôts des entreprises une déclaration des bénéfices dans les 60 jours à compter de la publication de la cession dans un support d'annonces légales.

La vente doit être publiée dans un journal d'annonces légales et un avis doit être publié au BODACC. Ces formalités permettent aux créanciers du vendeur de former opposition au paiement du prix de vente. Le paiement du prix est souvent placé sous séquestre et le délai de séquestre doit être respecté.

FAQ synthétique

Le bailleur peut‑il refuser une vente de fonds de commerce ? Non, le bailleur ne peut pas s'opposer purement et simplement à la vente d'un fonds de commerce. L'article L.145-16 du Code de commerce interdit toute clause ayant pour effet d'empêcher la cession du bail à l'acquéreur du fonds.
Quelle est la différence entre une vente de fonds de commerce et une cession de bail ? La vente de fonds de commerce transfère l'ensemble des éléments nécessaires à l'exploitation, tandis que la cession de bail ne concerne que le contrat de location lui‑même.
Le loyer augmente‑t‑il automatiquement lors de la vente du fonds ? Non, la cession d'un fonds de commerce n'entraîne aucune augmentation automatique du loyer.
Faut‑il obligatoirement passer devant un notaire ? Non, la vente peut être réalisée par acte sous seing privé, sauf clauses contractuelles imposant la forme authentique.
Que faire si des loyers sont impayés ? Anticiper, auditer la dette, négocier un plan d'apurement ou une renonciation à la solidarité, et formaliser les engagements par écrit.

La cession d'un fonds de commerce constitue une opération juridique qui soulève de nombreuses questions relatives au bail commercial. Comprendre les implications de cette opération sur le bail commercial permet de sécuriser la transaction et éviter tout litige ultérieur. Dans ce labyrinthe juridique et fiscal, il serait imprudent de s'aventurer sans guide.

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