Cession de fonds de commerce sans clientèle : définition et modalités

De par sa nature, la cession d’un fonds de commerce, élément essentiel de la vie d’un commerçant, revêt une importance majeure. Elle fait intervenir deux parties à sa conclusion, le cédant et le cessionnaire (ou acquéreur), et se découpe en plusieurs étapes. Afin d’en assurer le bon déroulement, mais également pour préserver les droits de chacune des parties, ainsi que des tiers au contrat, plusieurs conditions doivent être observées.

I. Les exigences préliminaires

La validité de toute cession de fonds de commerce repose sur des exigences de fond, relatives, d’une part, à la capacité et au consentement des parties ; elle repose, d’autre part, sur l’objet de la cession (le fonds proprement dit), lequel doit comprendre les éléments essentiels du fonds de commerce.

A. Vérifier la capacité, le pouvoir et le consentement des parties

Tant l’acquisition que la cession d’un fonds de commerce supposent la capacité et le pouvoir d’y procéder. Dans le cas d’une personne physique protégée, il conviendra d’obtenir l’autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles que la vente d’un immeuble (articles 389-5, 457 et 495 du Code civil). De même, en ce qui concerne les rapports entre époux, ces derniers ne peuvent, l’un sans l’autre, céder le fonds de commerce dépendant de la communauté. Ils ne peuvent, sans leur conjoint, percevoir les capitaux provenant de telles opérations (article 1424 du Code civil). Par ailleurs, l’exploitation d’un tel fonds ayant pour conséquence de rendre l’acquéreur commerçant, ce dernier devra avoir la capacité d’exercer une profession commerciale. Enfin, comme dans tout contrat, le consentement des parties doit être acquis sur la base de la chose et du prix ; ce consentement devant être exempt de tout vice.

B. Lister des éléments du fonds de commerce inclus lors de la cession

À titre liminaire, il est rappelé que la clientèle est l’élément essentiel du fonds de commerce, sans laquelle la qualification de fonds de commerce ne peut être retenue. À défaut de clientèle, la « cession de fonds de commerce » risque d’être requalifiée en cession de « droit au bail ». Il est capital de lister au sein de l’acte de cession les éléments incorporés au fonds. Un manque de précision laissera aux juges la possibilité d’apprécier et donc de modifier la liste de ces éléments.

La Cour de cassation considère que l’ensemble des éléments indispensables à l’existence d’une clientèle font partie intégrante de la cession ; en cela, sont notamment compris la licence d’exploitation d’un débit de boisson, le nom commercial, l’enseigne, le droit au bail.

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1. De l’importance de lister les éléments composant le fonds de commerce

Il est capital de lister au sein de l’acte de cession les éléments incorporés au fonds. Un manque de précision laissera aux juges la possibilité d’apprécier et donc de modifier la liste de ces éléments.

2. Les éléments inclus dans le fonds cédé

Quand bien même le contrat de cession ne le prévoirait pas, nombre d’éléments sont transmis à l’acquéreur : le droit au bail, lequel est soumis au statut des baux commerciaux ; les contrats de travail en cours ; les contrats d’assurance ; les contrats d’édition (lorsqu’il s’agit d’un fonds de commerce d’éditeur).

3. Les éléments exclus du fonds cédé

Tous les éléments du fonds de commerce ne sont pas à inclure. Étant entendu que les parties peuvent conventionnellement les y inclure. Parmi les éléments généralement exclus, sauf convention contraire donc, on retrouve : les créances et les dettes ; les actions en justice du cédant relatives à la clientèle transmise ; les immeubles qui n’en font jamais partie ; les contrats en cours (avec les distributeurs ou fournisseurs par exemple).

II. La phase rédactionnelle

A. La promesse de vente

Bien souvent, les parties entendent faire précéder l’acte de cession d’une promesse de cession. On parle de promesse synallagmatique de vente (ou compromis de vente), lorsque les deux parties s’engagent, l’une à céder le bien, l’autre à l’acquérir. Celle-ci devra, pour valoir vente, contenir les énonciations requises pour la vente proprement dite. Les deux parties devront donc s’être entendues notamment sur l’objet (le fonds et ce qu’il contient) ainsi que sur le prix.

Certaines promesses synallagmatiques de vente sont accompagnées d’une clause de dédit, prévoyant le versement d’une indemnité de 10% du prix de vente par la partie défaillante à l’autre partie. De même, il est important de conditionner la réalisation de la vente à la réalisation de conditions suspensives, notamment l’obtention d’un prêt.

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B. La rédaction de l’acte de cession de fonds de commerce

1. La nécessité d’un écrit

L’une des spécificités de la cession de fonds de commerce est qu’elle est soumise à une exigence légale de publicité en vue d’assurer la protection des créanciers du cédant. Néanmoins, comme c’est le cas pour toute vente, la cession de fonds de commerce peut parfaitement être conclue sans aucun écrit. En pratique, les cessions font quasi-systématiquement l’objet d’un écrit. La vente orale ne présentant aucun avantage particulier, et restent soumises à l’enregistrement ; l’absence de toute trace tangible constituant, par ailleurs, un problème en matière probatoire.

2. Les mentions devant impérativement être incluses dans l’acte de cession

La loi impose au cédant d’énoncer dans l’acte de vente certaines mentions limitativement énumérées à l’article L. 141-1 du Code de commerce. Ces mentions sont d’ordre public et permettent de prémunir l’acquéreur contre les fraudes. Il s’agit notamment des mentions relatives : à l’origine de propriété, à l’état des inscriptions grevant le fonds (privilèges ou nantissements), au chiffre d’affaires et le résultat d’exploitation des trois derniers exercices comptables (nombre réduit à la durée de la possession du fonds si elle est inférieure à trois ans), aux conditions du bail (souvent annexées ou reproduites au sein de l’acte de cession).

L’omission des énonciations ci-dessus, précise l’article L. 141-1 du Code de commerce, peut entraîner, sur la demande de l’acquéreur du fonds (et seulement lui), formée dans l’année, la nullité de l’acte de cession.

III. La publication de la vente et l’opposition des créanciers

L’article L. 141-12 du Code de commerce dispose que la vente est « publiée à la diligence de l’acquéreur sous forme d’extrait ou d’avis au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales ». Cette publication doit intervenir dans les 15 jours suivant sa date de conclusion. Il est à noter que depuis l’entrée en vigueur de la loi dite « Macron » du 6 août 2015, l’exigence de publicité dans un journal d’annonces légales a été supprimée.

Tel que cela a été évoqué plus en amont, à la date où la cession a été conclue, cette publication ouvre le droit aux créanciers du vendeur de faire opposition au règlement de la cession. En effet, ce n’est qu’à défaut d’opposition des créanciers que l’acquéreur pourra payer le prix de la cession au vendeur. La publication ouvre un délai de 10 jours aux créanciers pour s’opposer au paiement du prix.

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L’acquéreur qui paierait le vendeur sans avoir publié la vente ou sans avoir attendu l’expiration du délai de 10 jours n’est pas libéré à leur égard (article L. 141-17), peu important, que lesdits créanciers aient ou non fait opposition au paiement du prix. En cas d’opposition, le vendeur dispose d’un recours. A défaut d’opposition, l’acquéreur pourra régler directement le prix au vendeur.

IV. L’accomplissement des formalités supplémentaires

A. L’enregistrement de la vente

L’article 635 du Code général des impôts prévoit que la vente soit constatée par un acte devant être enregistré dans le mois de sa date de conclusion. Lorsque la vente n’est pas constatée par un acte authentique, elle doit être enregistrée avant la publication de la vente, ce qui réduit dans ce cas le délai d’enregistrement à 15 jours.

B. L’immatriculation au registre du commerce et des sociétés

Dans le cas d’une première activité commerciale, l’acquéreur, s’il n’a jamais été commerçant, doit demander son immatriculation au RCS ; ou bien, s’il l’est déjà, demander une immatriculation secondaire, complémentaire ou modificative. Il peut s’agir, dans le cas du vendeur qui souhaiterait de cesser son activité, de requérir sa radiation au RCS.

C. Le droit de préemption de la commune

Il a été instauré un droit de préemption au profit des communes sur les fonds artisanaux, les fonds de commerce et les baux commerciaux. Ainsi, le cédant du fonds, se trouvant dans un périmètre déterminer par le conseil municipal, devra effectuer, à peine de nullité, une déclaration préalable à la commune.

D. Formalités relatives aux brevets, marques, et modèles

Si le fonds de commerce vendu comprend des brevets, des marques, des dessins et des modèles, les formalités de publicité subséquentes et propres au transfert de ces biens devront être accomplies.

E. L’établissement d’un état des lieux

Lors de la prise de possession des locaux par le locataire, le transfert du droit au bail inclus dans le fonds devra faire l’objet d’un état des lieux (article L 145-40-1 du Code de commerce).

Questions fréquentes : formalités, risques et effets

• Comment se passe la cession d’un fonds de commerce ? La cession d’un fonds de commerce implique plusieurs étapes clés. Tout d’abord, le vendeur doit évaluer la valeur de son fonds en tenant compte des éléments matériels et immatériels (clientèle, droit au bail, etc.). Ensuite, un acte de cession doit être rédigé, précisant les conditions de la vente. Enfin, il est nécessaire de notifier la cession au bailleur et de réaliser les formalités d’enregistrement auprès des autorités compétentes.
• Quels sont les effets de la cession du fonds de commerce ? La cession d’un fonds de commerce entraîne plusieurs effets juridiques. Le cessionnaire acquiert la propriété du fonds, ainsi que les droits et obligations qui y sont attachés. La clientèle est transférée au nouvel exploitant, qui doit assurer la continuité des relations commerciales ; les salariés sont repris également et doivent se voir notifier la cession avec possibilité pour eux de faire une offre d’acquisition. En revanche, le cédant demeure responsable des dettes antérieures à la cession (sauf clause de garantie solidaire ascendante prévoyant que le cessionnaire sera responsable également des dettes du cédant), et sauf clause contraire dans l’acte de cession.
• Comment est imposée la vente d’un fonds de commerce ? La vente d’un fonds de commerce est soumise à l’imposition des plus-values. La plus-value est déterminée par la différence entre le prix de cession et le prix d’acquisition. En fonction de la durée de détention, un abattement pour durée de détention peut s’appliquer. Des régimes spécifiques peuvent également exonérer totalement ou partiellement la plus-value sous certaines conditions.
• Quels sont les frais pour la vente d’un fond de commerce ? Les frais liés à la vente d’un fonds de commerce peuvent inclure les honoraires de l’avocat, les droits d’enregistrement (allant de 3% à 5% en fonction des tranches avec un abattement initial de 23 000 €), ainsi que les éventuels frais d’annonce légale, de BODACC et de séquestre.
• Comment calculer le prix de cession d’un fonds de commerce ? Le prix de cession d’un fonds de commerce est déterminé en prenant en compte plusieurs critères : la valeur de la clientèle à titre principal, et de celle du bail ; la valeur des éléments corporels (matériel, installations, agencements), et les bénéfices réalisés, la consistance et le fonctionnement du fonds. Il est conseillé de faire appel à un expert pour une évaluation précise et objective. Une méthode permet alors de pondérer une moyenne sur la base des trois dernières années d’exploitation et de lui appliquer un coefficient variant en fonction de la nature du commerce et de ses particularités.
• Qui peut s’opposer à la vente d’un fonds de commerce ? Plusieurs parties peuvent s’opposer à la vente d’un fonds de commerce. Le bailleur peut s’opposer à la cession s’il estime que le nouveau locataire ne répond pas aux critères prévus dans le bail et si le bail prévoit des clauses à ce sujet ; il en va de même si une somme d’argent lui est due par le cédant au titre du bail. De même, les créanciers peuvent s’opposer à la cession s’ils ont inscrit une créance sur le fonds et que le prix de vente ne suffira pas à les désintéresser ou, après la cession, si des sommes d’argent leur sont dues par le cédant - ils s’opposent dans ce cas auprès du séquestre au paiement du prix de cession.

Céder un fonds sans le bail commercial : possibilités et précautions

La vente d’un local commercial vide, même bien situé, ne constitue jamais une cession de fonds de commerce. Il est possible, en pratique, de vendre le fonds de commerce sans procéder à la cession du bail commercial. Par ailleurs, il est courant en pratique, que le bail commercial prévoie une clause interdisant la cession isolée du droit au bail. Dans ce cas, le droit au bail commercial ne peut être cédé sans le fonds de commerce. Cependant, des exceptions à l’interdiction de céder le droit au bail sans le fonds de commerce ont été mises en place.

Un point crucial concerne les baux ayant atteint la durée légale de neuf ans. Transmettre un fonds de commerce sans le bail commercial suppose une rédaction très rigoureuse de l’acte de cession. La valeur du fonds de commerce peut être affectée en l’absence de bail, surtout lorsque la clientèle est étroitement attachée à un emplacement physique. À l’inverse, le fonds exploité selon un modèle nomade ou à distance conserve pleinement sa richesse.

La clientèle : fiction juridique, réalité économique et enjeux de la cession

Il n’existe pas de définition légale de la clientèle. On retient en général qu’il s’agit de toutes les personnes qui se fournissent chez un commerçant. Cette définition met en exergue la fiction attachée à la notion de « clientèle ». On ferait ainsi passer l’individu de la catégorie de « personne » à celle de « bien ». Cette opération semble d’ailleurs incompatible avec le régime juridique de la vente notamment l’article 1583 du Code civil. Cet article fait du transfert de propriété un effet immédiat de la vente et donc une conséquence directe de l’accord de volonté sur la chose et le prix. Appliqué à la clientèle on constate que le mécanisme ne fonctionne pas : même si je tombe d’accord avec un acquéreur sur le prix d’une clientèle, son transfert ne se fera pas sauf à céder l’élément principal (ou les éléments principaux) auquel est attachée cette clientèle (le bail commercial ou la marque le plus souvent).

En tout cas dans le prolongement des observations faites sur la clientèle commerciale, la clientèle civile n’est pas plus cessible « per se » et nécessite soit la transmission d’autres éléments de rattachement de la clientèle (un emplacement, une enseigne, un site internet, une ligne téléphonique, un fichier client…), soit une démarche active de présentation, ce qui ferait du transfert de clientèle le résultat d’une prestation de service. Cet arrêt est intéressant puisque la Cour de cassation indique que la Cour d’Appel aurait pu « sauver » le contrat si la convention avait prévu des prestations susceptibles de requalifier la vente en contrat de présentation.

La clientèle en tant que donnée financière est constituée par la différence mathématique entre, d’un côté, la somme de tous les éléments qui constituent le fonds de commerce et, d’un autre, la valeur vénale du fonds de commerce lui-même. Cette différence peut être comparée à la notion anglo-saxonne de « goodwill ».

Comptabilité et spécificités selon les secteurs

Les immobilisations (compte 215) sont constatées pour le matériel à leur valeur figurant dans l’acte (en général, selon l’inventaire annexé à l’acte) et la partie incorporel (sauf ventilation particulière) est comptabilisée en « fonds commercial » compte 207. Dans la pureté des principes comptables, il faudrait ventiler les éléments incorporels, notamment en valorisant le droit au bail (compte 206), resterait alors une somme affectée au compte « fonds commercial ».

On peut noter qu’il n’existe pas de fonds agricole « spontané ». Le fonds exploité dans l'exercice de l'activité agricole peut être créé par l'exploitant. Cela signifie que la survaleur est intégrée dans les parcelles de terrains et/ou les animaux. L’entreprise (et sa valeur) sera transférée avec ses éléments matériels sans qu’il soit utile de faire référence à la clientèle. La cession d’une entreprise agricole est donc, de ce point de vu, intéressante car s’il n’y pas de doute sur l’existence d’une clientèle agricole (au sens économique du terme), la cession de ces entreprises n’y font pas référence : la vente porte sur le matériel, les parcelles et/ou le cheptel, parfois une marque.

Conseils pratiques pour la cession d’un fonds sans clientèle

• Préciser strictement dans l’acte les éléments cédés et exclus afin d’éviter toute requalification ou litige ultérieur.
• Insérer, le cas échéant, des prestations de présentation pour favoriser la transmission effective de la clientèle lorsque celle-ci n’est pas rattachée à un élément matériel cédé.
• Vérifier l’existence d’un droit de préemption communal et effectuer la déclaration préalable si nécessaire.
• Publier la cession dans les délais, enregistrer l’acte et prévoir un séquestre pour protéger le paiement face aux oppositions des créanciers.
• Faire appel à un expert pour l’évaluation du prix et à un avocat ou notaire pour assurer la rédaction conforme des actes et la sécurité juridique de l’opération.

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