Contrat de Subordination : Définition et Financement en France

Le contrat de subordination est un contrat de travail caractérisé par la subordination juridique. En l'absence d'une définition légale, ce contrat est aujourd'hui considéré comme ayant une double face. La subordination juridique, qui implique l'autorité ou le pouvoir de l'employeur sur le salarié, est à la fois le critère et le principe directeur de la conclusion, de l'exécution et de la fin du contrat de travail, dont l'existence ne dépend pas de la volonté des parties.

En revanche, la primauté de la volonté de l'employeur est de règle quant à la mise en œuvre des conditions de travail, et la volonté du salarié est requise dans le cadre contractuel.

Le lien de subordination désigne la relation qui unit un employeur et un salarié. Elle se manifeste par le fait que l’employeur impose au salarié de réaliser ses missions d’une certaine manière. Le lien de subordination fait partie des trois éléments qui permettent de considérer un travailleur comme salarié.

On estime qu’il y a un lien de subordination si l’employeur impose au travailleur de se conformer à des règles pour exercer ses missions. Toute relation professionnelle qui implique un lien de subordination doit se formaliser par un contrat de travail.

Par le moyen du contrat de travail, le salarié accepte de se soumettre aux ordres de son employeur. De l’autre côté, l’employeur s’engage à respecter plusieurs obligations. Ainsi, il n’est pas possible d’obliger une personne à satisfaire les volontés d’un employeur : c’est un acte volontaire qui s’accomplit par la signature d’un contrat de travail.

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Le salarié peut également rompre ce lien. Pour l’employeur, ce lien implique des droits mais aussi des obligations. Il a d’abord le pouvoir de donner des ordres. Ensuite, il a un pouvoir de contrôle. Il est donc autorisé à vérifier que son salarié se conforme aux directives qu’il lui a transmises. Enfin, il a un pouvoir de sanction.

Par contre, l’employeur doit aussi respecter plusieurs obligations vis-à-vis du salarié. Tout comme pour l’employeur, ce lien implique des droits et des devoirs pour le salarié. De ce fait, le salarié devra se conformer à plusieurs règles imposées par son employeur. En échange du respect de ces règles, le salarié dispose de droits.

En réalité, le lien de subordination est la composante qui permet de faire la différence entre un salarié et un indépendant. En effet, dans une relation entre un professionnel et un indépendant, l’indépendant fournit sa force de travail au professionnel en échange d’une rémunération. Or, à la différence d’un salarié, l’auto-entrepreneur ne reçoit pas d’ordre de la part du professionnel sur la manière de mener à bien sa mission. Il peut organiser ses horaires comme il le souhaite, porter les vêtements qui lui conviennent, utiliser ses propres méthodes et outils de travail, etc.

Par conséquent, une entreprise ne peut pas contrôler la manière dont un auto-entrepreneur effectue les missions qu’elle lui a confiées. Autrement dit, elle ne peut pas lui imposer de réaliser ses missions selon ses propres exigences.

Par ailleurs, si dans une relation de travail entre professionnels, un juge constate une relation de subordination, il pourra requalifier la prestation de service qui unit ces deux professionnels en contrat de travail. Le Code du travail ne fait pas mention du lien de subordination. Pour savoir ce que le droit précise à ce sujet, il faut donc se rapporter à la jurisprudence. Selon la jurisprudence, il n’est pas possible de se référer à des critères précis pour déterminer s’il existe une relation de subordination entre deux professionnels.

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Vous travaillez en freelance pour une ou plusieurs entreprises ? Vous utilisez les services d'une plateforme de mise en relation pour trouver des missions ? Attention au risque de requalification de votre relation de travail ! En tant qu'entrepreneur, vous devez exercer votre activité professionnelle en toute indépendance en étant responsable de vos actes.

Vous devez donc être libre d'organiser votre travail à votre convenance, de choisir vos clients, vos fournisseurs, vos sous-traitants, de fixer vos prix... et cela sans contrainte. Si vous répondez OUI à toutes ces questions, le risque de requalification est pratiquement inexistant. Si vous répondez NON à plusieurs questions, sachez qu'un tel risque peut exister, variable en fonction de la nature de votre activité. Rapprochez-vous d'un réseau d'accueil des porteurs de projet ou d'un professionnel du droit du travail (inspecteur du travail, avocat, etc.) afin de vérifier votre situation. Comme vous pouvez le constater, c'est avant tout une question de posture.

Pour sécuriser votre situation, vous avez la possibilité de demander à l'Urssaf si votre activité relève ou non de l'activité salariée en utilisant la procédure de rescrit social. Le rescrit social est une procédure qui permet à un cotisant d'interroger un organisme de protection sociale sur l'application de la législation à sa situation. Le risque est important et concerne surtout votre "client employeur" : Sur le plan civil, il devra supporter les conséquences liées à une requalification de votre relation en contrat de travail et pourra être condamné à vous verser des rappels de salaires, heures supplémentaires, primes, indemnité compensatrice de préavis, indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, etc.

La Subordination de Créance : Un Aperçu

La subordination de créance est bien connue du monde du financement, bien que le droit français l’ait ignorée pendant longtemps et n’accepte de la reconnaître qu’avec une certaine retenue depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 15 septembre 2021 portant modification du livre VI du Code de commerce.

Le schéma classique est celui d’un financement d’actif, de projet, d’acquisition, ou encore d’une opération de titrisation. Les règles prudentielles bancaires - et le bon sens - interdisent à un établissement d’être le seul prêteur dans une opération d’envergure dans laquelle les pertes pourraient se chiffrer en dizaines de millions d’euros. Le risque de crédit est réparti au sein d’un pool bancaire, parfois constitué de nombreux prêteurs.

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Parmi eux, certains n’acceptent qu’une position peu risquée, quitte à recevoir une rémunération moindre : ce sont les créanciers seniors. D’autres visent plutôt une rémunération plus généreuse, et acceptent en contrepartie de supporter un risque de crédit plus important : ce sont les créanciers juniors (ou subordonnés). C’est le couple risque/profit bien connu en finance.

Cela se matérialise par un accord conclu entre les créanciers juniors, les créanciers seniors (et le plus souvent le débiteur) qui permet aux seniors d’être payés avant les juniors. Pour y parvenir, les juniors s’engagent, dans un accord de subordination (parfois appelé accord ou protocole inter-prêteurs) à ne pas exiger le paiement de leur créance, ne pas agir sur leur créance d’une manière qui porte préjudice aux seniors, et à leur reverser tout ce qu’ils recevraient du débiteur au mépris de la subordination, jusqu’au désintéressement complet des seniors.

La subordination de créance organise ainsi une priorité conventionnelle de paiement du senior par rapport au junior [1]. Le débiteur peut rendre son financement possible grâce aux prêts juniors qui s’ajoutent aux prêts seniors. Le créancier senior bénéficie d’une garantie supplémentaire, là où le créancier junior reçoit une rémunération supérieure par le biais d’un taux d’intérêt supérieur à celui que comporte le prêt senior.

La technique s’est installée dans les techniques de financement en France dans les années 1990, après s’être développée dans le monde anglo-saxon, où elle pose toujours certaines difficultés [2]. En France, la rencontre la plus éclatante du droit et de la subordination de créance a eu lieu dans la restructuration du groupe Thomson-Technicolor, qui a conduit le tribunal de commerce de Nanterre à se plonger dans la question de la qualification de la créance dite subordonnée [3].

Cette passe d’armes n’a cependant permis de mettre en lumière qu’un type particulier de créance subordonnée : les titres super-subordonnés à durée indéterminée (TSDI). Il n’en fallait toutefois pas plus pour que, quelques mois plus tard, soit créé le texte selon lequel « Chaque projet (de plan) prend en compte les accords de subordination entre créanciers conclus avant l’ouverture de la procédure » (C. com., art. L. 626-30-2, al. 2, réd. L. 22 oct. 2010).

Néanmoins, cette notion de prise en compte était trop vague pour assurer un résultat infaillible : l’administrateur judiciaire peut-il soumettre au vote des créanciers un plan prévoyant un paiement des juniors avant les seniors ? Quelques auteurs penchaient pour l’absence d’obligation de respecter strictement la subordination de créance [4].

La question essentielle n’était finalement pas résolue : les accords de subordination, qui imposent un ordre de paiement entre plusieurs créanciers de même rang (bénéficiant des mêmes sûretés), doivent-ils être respectés dans la procédure collective du débiteur ? C’est la question à laquelle est venue répondre l’ordonnance de réforme du droit des entreprises en difficulté, et c’est heureux, car l’économie a besoin de techniques de financement sûres, et ne peut se satisfaire d’un retard aussi important du droit sur la pratique.

Nouvelles Règles Relatives au Régime de la Subordination de Créance

Les nouvelles règles relatives au régime de la subordination de créance concernent la période antérieure au paiement des créanciers, ainsi que le moment crucial dans le mécanisme, à savoir paiement lui-même.

Règles Applicables Avant le Paiement

Dès avant le paiement, tout est fait pour que la subordination de créance s’impose dans la procédure collective. Les accords de subordination ont un obstacle naturel à franchir pour s’imposer dans la procédure collective : conclus avant la procédure, ils ne font naître aucune créance nouvelle sur le débiteur - seulement un ordre de paiement à respecter - ce qui peut les placer dans l’ombre de la procédure, puisqu’en particulier, le débiteur n’a pas à les viser dans la liste des créances, la subordination ne créant aucune sûreté [5].

L’ordonnance du 12 mars 2014 avait fait peser sur les créanciers membres des comités le soin d’informer l’administrateur de l’existence des accords de subordination, ce qui permettait de résoudre le problème. Cette solution demeure après la réforme, mais concerne logiquement, désormais, les parties affectées, qui devront s’exécuter au plus tard dans un délai de dix jours à compter de la réception ou de la publication de l’avis adressé par l’administrateur à chaque partie affectée l’informant qu’elle est membre d’une classe (C. com., art. R. 626-55 et L. 626-30, II).

Le texte innove toutefois en sanctionnant l’absence d’information par l’inopposabilité des accords de subordination à la procédure, ce qui semble s’inspirer de la procédure de déclaration des créances. On pourra naturellement se réjouir de cette précision qui semble confirmer l’opposabilité des accords de subordination à la procédure.

Plus fondamentalement, la réforme ne se prononce pas sur la question de la nature de la subordination de créance, et se contente d’exposer le régime de la subordination. Il est tout de même possible d’observer, d’abord, qu’aucune assimilation n’est faite entre la subordination de créance et une quelconque sûreté, réelle (aucun bien n’est affecté en garantie de l’obligation du débiteur par le junior) ou personnelle (le junior ne prête aucune partie de son patrimoine en garantie de l’obligation du débiteur) [8].

La réforme du droit des sûretés datée elle aussi du 15 septembre 2021 a fait de même. On relèvera ensuite que la transposition de la directive Restructuration et insolvabilité n’a pas jugé bon d’assimiler la subordination de créance à une modalité de l’obligation. Cette position doit également être soutenue : l’analyse conduit à séparer la subordination de créance de chacune des modalités de l’obligation visée par le Code civil [9].

La subordination ne modifie pas la créance elle-même, mais crée une priorité de paiement au profit du senior grâce aux obligations souscrites par le junior [10]. La reconduction de l’obligation d’information se justifie pleinement sous cet angle.

Règles Applicables au Stade du Paiement

Au stade du paiement aussi, la subordination de créance devrait être respectée. La réforme a cependant accepté de rejeter tout dogmatisme.

L’efficacité de la subordination de créance dépend d’abord des votes exprimés par les créanciers sur le plan. Avant la réforme, il existait un risque pour les créanciers juniors d’être réduits au silence en raison de leur faible poids dans le comité des établissements de crédit - d’autant plus qu’à supposer que les juniors fussent fournisseurs, ils ne votaient pas aux côtés de leurs homologues bancaires. En même temps, ces mêmes juniors pouvaient dans certains cas prendre la restructuration en otage pour obtenir la neutralisation des accords de subordination, en refusant de voter un plan qui appliquerait la priorité de paiement, sachant que le plan ne pouvait être adopté qu’avec l’accord de tous les comités.

Finalement, « la composition des classes de parties affectées est déterminée au vu des créances et droits nés antérieurement à la date du jugement d’ouverture de la procédure » (C. com., art. L. 626-30, III), ce qui aurait déjà pu suffire. L’ordonnance va plus loin - ce qui semble, au passage, bien marquer l’impossible assimilation à une sûreté - et confirme que les juniors ne voteront plus aux côtés des seniors, puisque « la répartition en classes respecte les accords de subordination conclus avant l’ouverture de la procédure » (C. com., art. L. 626-30-III, 2°).

L’opposabilité des accords de subordination dans les paiements envisagés par le plan ne sera pas la même suivant que toutes les classes ont voté le plan ou non. D’abord, et assez logiquement, rien n’est prévu lorsque toutes les classes de parties affectées ont voté le plan.

Deux cas de figure se présentent. Si le projet de plan respecte l’accord de subordination, cela signifie que seniors comme juniors s’accordent pour donner son plein effet à l’accord. La volonté des créanciers est confirmée et la priorité conventionnelle de paiement validée. C’est le cas le plus naturel. À l’inverse, si le projet de plan ne respecte pas l’accord de subordination, cela signifie que les seniors donnent leur quitus aux juniors, et renoncent au moins au respect de la subordination dans le plan.

Lorsqu’une ou plusieurs classes n’ont pas voté le plan, à l’inverse, l’arrêté du plan reste possible, mais il est soumis à plusieurs garde-fous. Entre autres, la règle de la priorité absolue trouve à s’appliquer dans le jeu de l’application forcée inter-classe (le fameux « cross-class cram-down »). Dans la langue du code, « les créances des créanciers affectés d’une classe qui a voté contre le plan sont intégralement désintéressées par des moyens identiques ou équivalents lorsqu’une classe de rang inférieur a droit à un paiement ou conserve un intéressement dans le cadre du plan » (C. com., art. L. 626-32, I, 3°). En d’autres termes, le junior ne doit pas être payé tant que le senior n’est pas totalement désintéressé.

Usant de la liberté laissée par la directive, l’ordonnance admet certaines dérogations à la règle de la priorité absolue - qui devient donc relative - puisque, sur demande du débiteur ou de l’administrateur judiciaire avec l’accord du débiteur, le tribunal peut décider de déroger à cette règle, « lorsque ces dérogations sont nécessaires afin d’atteindre les objectifs du plan et si le plan ne porte pas une atteinte excessive aux droits ou intérêts de parties affectées ».

Si les points qui précèdent ont été clarifiés par l’ordonnance de transposition de la directive, d’autres questions semblent demeurer au lendemain de cette petite révolution.

Questions Demeurant en Matière de Subordination de Créance

Les questions relatives au régime de la subordination de créance concernent elles aussi la période antérieure au paiement des créanciers, ainsi que le paiement lui-même.

Questions au Stade du Vote du Plan

Certaines des questions qui se posaient avant la réforme continueront à se poser au stade du vote du plan.

L’ordonnance du 15 septembre 2021 prévoit que seuls les créanciers dont les droits sont directement affectés par le projet de plan sont appelés à voter (C. com., art. L. 626-30, I, 2°). Qu’est-ce que cela signifie pour les juniors [13] ?

Un exemple simple illustre la difficulté : imaginons un projet de plan prévoyant un rééchelonnement de la dette senior, mais ne touchant pas à la dette junior. Les créances juniors ne sont pas modifiées par le projet de plan, et les juniors ne devraient donc pas être appelés à voter, suivant une application littérale du texte. Pourtant, le rééchelonnement de la dette senior repousse d’autant l’hypothèse dans laquelle ils pourraient être payés… ils sont indirectement affectés.

Le problème vient donc de la notion de parties affectées, qui ne vise que « les créanciers dont les droits sont affectés par le plan » (C. com., art. L. 626-30, I, 1° [14]). D’autres absences doivent être mentionnées.

Les textes antérieurs à l’ordonnance du 15 septembre 2021 faisaient obligation aux créanciers d’informer l’administrateur des accords de subordination et des conventions de vote, distinction que le réformateur a choisi de ne pas reprendre. Pourtant, les accords de subordination désignent, au sens propre, les priorités conventionnelles de paiement établies en faveur des créanciers seniors. Ce n’est rien d’autre que le composé d’obligations de faire et de ne pas faire qui permet au senior d’être payé avant le junior.

Une lecture stricte conduit donc à considérer qu’au sein d’un accord inter-créanciers - comportant la priorité de paiement mais aussi, parfois, des stipulations relatives au vote des créanciers parties à l’accord - seules les mesures liées à la priorité de paiement sont concernées par les dispositions du code.

Il n’est pourtant pas rare que les créanciers seniors se réservent certains droits dans l’expression du vote des créanciers - on parle alors souvent d’accord inter-créanciers, plus que d’accord de subordination. Ainsi, en pratique, il arrive que les seniors interdisent aux juniors de voter une disposition qui leur est défavorable, ou qu’ils leur interdisent de voter tant qu’ils n’ont pas été totalement désintéressés… De telles dispositions s’imposeront-elles ?

La subordination de créance est l'opération par laquelle un créancier, junior, accepte de n'être payé qu'après l'extinction de la créance d'un autre créancier, senior. L'efficacité du mécanisme dans la procédure collective dépend de l'analyse retenue. À l'examen, l'effet de la subordination sur une créance n'est qu'exogène et ne consiste que dans l'adjonction d'obligations personnelles à la charge du junior envers le senior : la subordination ne modifie pas le droit au paiement, mais seulement sa priorité. Il en résulte un déséquilibre lors de la consultation des créanciers.

Du point de vue du débiteur, le mécanisme ne crée pas une nouvelle modalité de l'obligation, mais seulement une modalité de paiement. Sauf accord des créanciers et à quelques rares exceptions près, la clause d'ordre des paiements impose donc le respect d'une règle dite de la priorité absolue telle que l'envisage la proposition de directive du 22 novembre 2016, ce qui ne rompt pas l'égalité des créanciers. L'effet particulier de la subordination sur la créance se retrouve dans l'absence de modification du rang de la créance, et explique qu'un liquidateur ne puisse appliquer la subordination dans le règlement des créanciers, même si la violation de la priorité conventionnelle dans le plan laisse peu de recours au senior.

Tableau Récapitulatif des Questions Clés et des Réponses de la Réforme

Cet article a été rédigé sur la base des informations disponibles et des analyses juridiques actuelles. Il est recommandé de consulter un professionnel du droit pour des conseils spécifiques à votre situation.

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