Droits et obligations du créancier gagiste sur fonds de commerce

Le gage et le nantissement désignent une garantie que l’on appelle « sûreté » en droit commun. Le nantissement sur un fonds de commerce est la procédure la plus courante dans le cas d’un emprunt auprès d’un organisme de crédit. Le nantissement sur un fonds de commerce est prévu aux articles L. 142-1 et suivants du Code de commerce, il permet au commerçant d’affecter son fonds de commerce en garantie d’un prêt. Les biens nantis sont ceux qui sont rattachés au fonds : l’enseigne, le droit au bail, la clientèle, le matériel professionnel…

Le gage est défini par l’article 2333 du Code civil comme « la convention par laquelle un constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels, présents ou futurs ». Cette définition traduit deux éléments fondamentaux. D’abord, le gage confère au créancier un droit de préférence : il sera payé en priorité sur le produit de la réalisation du bien, avant les autres créanciers. Ensuite, l’assiette du gage est large : elle peut porter sur des biens présents ou futurs, corporels ou incorporels, à condition qu’ils soient déterminables.

Nature juridique et portée du nantissement de fonds de commerce

Le nantissement de fonds de commerce constitue un autre gage spécial. Il permet au commerçant d’affecter son fonds de commerce en garantie d’un prêt. Le gage et le nantissement sont des contrats qui mettent un bien en garantie en cas de non-paiement d’une dette. Le gage concerne les biens corporels alors que le nantissement concerne les biens meubles incorporels, le plus courant étant le nantissement sur un fonds de commerce.

Le nantissement conventionnel - l’acte constitutif peut résulter d’un accord entre le débiteur et le créancier ; on parlera alors d’un nantissement ou d’un gage conventionnel. Le gage peut être utilisé par une société ou un chef d'entreprise pour garantir une dette professionnelle. En général, le créancier: va demander au débiteur de lui fournir une garantie pour s'assurer du paiement de la dette.

Conditions de validité et formalités

Pour être valable, le gage doit être établi par écrit. Il doit contenir les éléments suivants : désignation de la dette garantie, quantité des biens donnés en gage, espèce ou nature des biens. En matière civile, l’article 2336 du Code civil impose un écrit à peine de nullité. Cet écrit doit identifier la créance garantie, le ou les biens affectés en gage, ainsi que les modalités de la sûreté.

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Les gage et nantissement doivent être inscrits dans au registre spécial du greffe du tribunal de commerce. La publicité du gage sans dépossession est régie par des formalités : sur les formalités de publicité relatives au gage sans dépossession voir le décret n° 2006-1804 du 23 décembre 2006 pris pour l'application de l'article 2338 du code civil. L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 et le décret n° 2021-1887 du 29 décembre 2021 ont instauré un registre unique dématérialisé, consultable par les tiers, qui centralise l’ensemble des inscriptions.

Opposabilité et modes (gage avec et sans dépossession)

Le gage, pour produire ses effets au-delà des seules parties, doit être rendu opposable aux tiers. Cette opposabilité est réalisée de deux manières différentes, selon que le gage est assorti ou non de dépossession. Dans le gage avec dépossession, le débiteur remet effectivement le bien au créancier ou à un tiers convenu. La dépossession joue le rôle de publicité et rend la sûreté opposable. Dans le gage sans dépossession, mécanisme plus moderne, le débiteur conserve la jouissance et l’usage du bien. Pour protéger le créancier, l’opposabilité est alors assurée par une inscription au registre des sûretés mobilières.

Lorsqu’un bien fait l'objet de plusieurs gages, c'est le créancier dont le gage est le plus ancien qui est prioritaire pour obtenir le règlement de sa créance, peu importe qu'il s'agisse d'un gage avec ou sans dépossession. Les conventions de gage ou d'hypothèque dont la publication est la plus ancienne ont la priorité sur les plus récentes.

Droits principaux du créancier gagiste

Droit de préférence : Il détient d’abord un droit de préférence : en cas de réalisation du bien, il sera payé en priorité sur le prix, avant les autres créanciers chirographaires. Le gage procure ainsi une garantie plus solide qu’un simple droit de créance.
Droit de suite : Il bénéficie également d’un droit de suite : le gage suit le bien en quelles mains qu’il passe. Ainsi, si le débiteur vend le bien gagé à un tiers, le créancier peut l’appréhender, sauf dans les cas où l’acheteur bénéficie de la protection de l’article 2276 du Code civil (« en fait de meubles, possession vaut titre »).
Droit de rétention : Le créancier bénéficiant d’un droit de rétention (C. civ., art. 2286), l’ensemble de ces modes de réalisation est bien souvent inutile.

En présence d’un gage avec dépossession, le créancier est tenu d’une obligation de restitution et est dépourvu du droit de jouir ou d’user de la chose. Aussi perçoit-il les fruits à charge de les imputer sur les intérêts ou à défaut sur le capital (C. civ., art. 2345). Le bien mis en gage doit être conservé jusqu'à ce que la dette qu'il garantit soit entièrement payée.

Modes de réalisation du gage : vente, attribution, pacte commissoire

En cas de défaillance du débiteur, plusieurs voies s’offrent au créancier. Il peut demander la vente du bien aux enchères publiques et se faire payer sur le produit. Il peut aussi solliciter une attribution judiciaire du bien. L’article 2078 du Code civil dispose en effet que le juge peut ordonner que le gage demeure acquis au créancier en paiement, après estimation par experts.

Depuis la réforme de 2006, le pacte commissoire est de nouveau admis. L’article 2348 du Code civil autorise en effet les parties à stipuler que le créancier deviendra automatiquement propriétaire du bien gagé en cas de défaillance du débiteur. Cette clause confère au gage une efficacité accrue mais reste toutefois encadrée, puisque le juge peut être saisi en cas de disproportion manifeste entre la valeur du bien et le montant de la créance.

L’article 2346, consacré à la vente forcée, transpose une solution que, jusqu’à présent, seul le gage commercial connaissait, à savoir la procédure de vente simplifiée. Désormais, tout gage constitué à des fins professionnel peut faire l’objet d’une vente publique huit jours après une signification faite au débiteur ou, le cas échéant, au constituant.

Obligations du créancier gagiste en cas de garde et réalisation

Lorsque le créancier de la dette principale obtient la possession du bien ou de l'ensemble de biens qui est mis en gage, on parle de gage « avec dépossession ». La personne qui avait en garde le bien doit le restituer au constituant une fois que la dette garantie par le gage a été entièrement payée par le débiteur (dette principale, intérêts, etc.). Les dépenses qui sont engagées par le créancier pour la conservation du ou des biens mis en gage doivent être remboursées par le constituant au créancier.

Le bien gagé peut rapporter un gain au créancier. Dans ce cas, il doit utiliser ce gain pour rembourser la dette et les intérêts garantis par le gage. Il peut également utiliser l'excédent des gains perçus pour remplir son obligation d'entretien et de conservation du bien en sa possession.

Particularités du nantissement de fonds de commerce en procédure collective

En droit des procédures collectives, lorsque la liquidation judiciaire a été prononcée à l'égard du constituant du gage, le créancier gagiste peut demander l'attribution judiciaire du bien grevé avant sa réalisation par le liquidateur. L'attribution judiciaire du gage, ordonnée avant l'ouverture de la procédure collective par une décision statuant sur le fond, exécutoire par provision, transfère la propriété au créancier et éteint la créance de celui-ci à concurrence de sa valeur (Com. - 24 janvier 2006 BICC n°634).

Le gage constitue ainsi une sûreté particulièrement efficace face au risque d'insolvabilité du débiteur. Il confère au créancier une priorité de paiement et, dans certains cas, un droit direct de propriété.

Régimes spéciaux et impact de la réforme de 2021

Notre droit connaît plusieurs types de gages spéciaux, certains supposent que le débiteur remette nécessairement la chose gagée, d'autres ne comportent pas cette obligation tels le gage constitué sur les véhicules automobiles, le nantissement sur les fonds de commerce et le nantissement de l'outillage ou du matériel d'équipement. L'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 a poursuivi la modernisation et la rationalisation du paysage des sûretés mobilières.

À l’issue de la réforme du 15 septembre 2021, le droit du gage continue sa mue ; les évolutions dessinées par l’ordonnance du 23 mars 2006 trouvent ici leur prolongement. Au titre des innovations, l’une retient tout particulièrement l’attention et dépasse le seul cadre du gage : la centralisation des inscriptions mobilières (Ord., art. 31). Chère à P. Crocq, cette mesure est consacrée, mettant ainsi un terme à l’éparpillement des systèmes de publicité.

La modernisation a aussi touché l’assiette du gage : peuvent être affectés en garantie non seulement les choses futures mais aussi les ensembles de biens de choses au sein desquels la substitution est possible. La réforme a par ailleurs consacré certaines clarifications, notamment la possibilité pour le créancier qui ignorait que la chose n’appartenait pas au constituant d’obtenir l’annulation du gage de la chose d’autrui (nouvel article 2335).

Questions pratiques pour le créancier gagiste

Signalement et publicité : inscrire le nantissement au registre spécial tenu par le greffe est essentiel pour l’opposabilité aux tiers.
Choix du mode de réalisation : vente forcée, attribution judiciaire ou pacte commissoire (si prévu) ; chaque voie a ses contraintes et ses effets.
Conservation des biens : en cas de dépossession, le créancier doit conserver diligemment et imputer les fruits sur la dette ; les dépenses de conservation sont remboursables par le constituant.
Classement des créanciers : lorsque plusieurs sûretés pèsent sur un même bien, l’ordre de priorité se détermine principalement par la date de publication.

Le gage, et a fortiori le nantissement de fonds de commerce, demeure une sûreté centrale et adaptée aux besoins contemporains de financement. Pour le créancier, il garantit un paiement prioritaire et renforce la sécurité des financements ; pour le débiteur, il permet parfois d'accéder au crédit sans être privé de l'usage du bien, notamment dans le cadre du gage sans dépossession.

Le Nantissement (nantissement de créance et nantissements spéciaux) : [Droit des sûretés]

Aspect	Droit du créancier gagiste	Obligation principale
Droit de préférence	Paiement prioritaire sur le produit	Respecter l'ordre légal des paiements
Droit de suite	Suivre le bien dans toutes les mains	Opposabilité via publicité ou possession
Réalisation	Vente, attribution, pacte commissoire	Reverser l’excédent au constituant
Garde (dépossession)	Possession matérielle	Conserver et entretenir, restituer après paiement

Les réformes récentes, en particulier la création du registre unique des sûretés mobilières et la reconnaissance du pacte commissoire, ont renforcé l'attractivité du gage. Ce mécanisme répond aux besoins contemporains de financement, qu’il s’agisse de particuliers sollicitant un crédit ou d’entreprises mobilisant leurs actifs pour financer leur développement.

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