Définition du fonds de commerce et changement de destination d'un local commercial

Si la différence entre fonds de commerce et local commercial n’est pas évidente pour tous, il est pourtant nécessaire de connaître cette dernière pour lancer ou étendre son entreprise. Le local commercial est un local, un bâtiment, ou plus généralement un bien immobilier qu’une entreprise exploite afin de développer son activité commerciale. Vous pouvez soit en être propriétaire, soit en être locataire, sachant que ce deuxième cas implique un bail spécifique, appelé « bail commercial ».

Qu'est-ce qu'un fonds de commerce ?

Le fonds de commerce, quant à lui, ne dispose pas d’une définition précise établie dans la loi, mais a tout de même une valeur juridique qui a été confirmée par plusieurs jurisprudences. Il représente « l’ensemble d’éléments corporels et incorporels affectés à l’exploitation d’une activité commerciale ou industrielle ». Les éléments dits « corporels » sont le matériel, les marchandises, ou encore le local commercial, alors que les éléments dits « incorporels » désignent de leur côté tout ce qui est immatériel, mais néanmoins nécessaire à l’activité économique de l’entreprise. La clientèle est communément reconnue comme l’élément fondamental octroyant de la valeur au fonds de commerce, car sans elle, le fonds n’existe pas.

Notion centrale du droit commercial français, le fonds de commerce désigne un bien meuble composé d’éléments corporels et incorporels, distinct de la personne de l’exploitant comme du local dans lequel l’activité est exercée. Sur le plan économique, il représente la valeur associée à l’exploitation de ladite activité, à la fois au présent (le chiffre d’affaires réellement généré) et à l’avenir (sa capacité à produire des revenus dans le futur).

Le fonds de commerce n’inclut pas certains éléments indispensables à l’exploitation de l’activité : murs commerciaux, créances, dettes ou trésorerie. Le droit au bail est un élément essentiel de l’exploitation d’un fonds de commerce. En pratique, le droit au bail confère au commerçant un droit de jouissance sur le local et une stabilité juridique essentielle à la fidélisation de la clientèle.

Qu'est-ce qu'un local commercial (murs commerciaux) ?

Le local commercial (ou les murs commerciaux) représente le bâtiment qui permet l’exploitation d’une activité. Ainsi lorsqu’on parle de vente de murs, on parle d’immobilier commercial. Côté investisseur, il s’agit d’acheter des murs en vue de les louer à une entreprise afin qu’elle y exerce son activité commerciale. Côté entrepreneur, il permet de devenir locataire ou propriétaire des murs permettant l’exercice de son activité.

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En cas de location, un bail commercial « 3-6-9 » définissant le loyer, les charges et les conditions sera signé avec le propriétaire. En cas d’achat, l’entrepreneur peut créer une SCI (société civile immobilière) pour acheter les murs commerciaux. Ce mécanisme lui permet ainsi de faire payer un loyer à son entreprise. Un investissement locatif : acheter un local commercial en vue de le louer offre un rendement performant et permet de se constituer un patrimoine.

Distinction pratique entre fonds de commerce et murs

• La cession de fonds de commerce consiste à céder son entreprise et tous les éléments qui la composent. Néanmoins, le repreneur de l’entreprise ne devient pas pour autant propriétaire du local commercial.
• Lors d’une cession de fonds de commerce, le cédant transfère au cessionnaire le bail du local : en d’autres termes, il lui vend le droit de jouissance du local.
• La vente de murs commerciaux et la cession d’un fonds de commerce sont deux procédures bien distinctes.

Notion d'usage et de destination : distinction essentielle

La notion d’usage d’un bâtiment ou d’un local est définie dans le permis de construire et relève du code d’Urbanisme. Cette notion désigne la fonction attribuée à un bien immobilier, à savoir s’il est destiné à être utilisé pour l’habitation, un usage commercial, artisanal, industriel, ou encore pour des bureaux. L’usage concerne la fonction juridique du bâtiment : habitation, commerce, industrie, bureau, etc. Il est déterminé par des règles d’urbanisme, en fonction de la zone dans laquelle se situe l’immeuble.

La destination, quant à elle, correspond à l'activité que le locataire est autorisé à exercer dans le local, conformément aux termes du bail commercial. La destination est donc contractuelle, tandis que l’usage est défini dans le règlement de copropriété, au moment de la construction du bâtiment ou bien dans la révision 70. Les évolutions éventuelles sont soumises à la réglementation.

Il est important de distinguer la notion d’usage d’un bâtiment ou d’un local de celle de destination ; car ces termes sont souvent utilisés abusivement de manière interchangeable.

Usage : changement d'usage et formalités

Un changement d'usage nécessite des démarches administratives complexes et soumises à autorisation, notamment lorsqu’il s’agit de transformer un logement en local commercial ou en bureaux. Couramment, les demandes de changements d’usage portent sur un local d’habitation que l’on souhaite transformer en locaux professionnels ou commerciaux.

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Dans le contexte actuel de pénurie de logements touchant les grandes villes de plus de 200 000 habitants et certains départements d'Île-de-France, le passage d’un local d’un usage d’habitation à un autre usage est soumis à une autorisation préalable délivrée par le maire de la commune où est situé l’immeuble (Article L631-7 du Code de la construction et de l’habitation). Cet article vise à protéger l’équilibre entre les différents types d’activité dans les zones urbaines denses et à éviter la conversion de bâtiments à usage d’habitation au profit d’activités professionnelles là où la tension immobilière sur le logement est forte.

La notion d’usage d’un bâtiment ou d’un local est définie par le code de la construction et de l’habitation (CCH). Etant précisé, qu’« un local est réputé à usage d'habitation s'il était affecté à cet usage au 1er janvier 1970. Cette affectation peut être établie par tout mode de preuve. Ce changement d'usage est soumis à la délivrance d'une autorisation par la mairie. Cette autorisation concerne les personnes souhaitant, à caractère personnel (donc sans possibilité de la céder) et temporaire, changer d’usage. Cette autorisation concerne les demandeurs qui, disposant d’un autre bien que leur résidence principale, souhaitent changement définitivement l’usage de leur bien immobilier afin de le mettre en location pour de longues durées.

La compensation constitue l’opération inverse à savoir, la transformation de locaux dont l’usage n’est pas d’habitation en logements. Le changement d'usage doit être distingué du changement de destination qui répond à d’autres objectifs et impératifs.

Destination dans le bail commercial et clause de destination

La notion de destination d’un local commercial est une clause essentielle du bail commercial. Elle détermine l’activité qui peut être exercée dans le local et doit être respectée par le locataire tout au long de la durée du bail. L'exercice d’une autre activité que celle(s) expressément mentionnée(s) dans le bail est considéré comme une violation du contrat et peut être lourdement sanctionnée.

Dans le cadre de la rédaction d’un bail commercial, la clause de destination est un élément essentiel. Elle détermine la ou les activité(s) que le locataire peut exercer. Cette clause du bail commercial mérite toute votre attention car son impact sur la relation bailleur-locataire et les obligations contractuelles qui en découlent sont importants. Le locataire d’un local commercial n’est pas libre d’exercer l’activité de son choix dans le lieu loué, mais uniquement celle(s) prévue(s) dans la clause de destination du bail.

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L’article 1728 du Code Civil oblige le locataire d’user de la chose louée raisonnablement et suivant la destination qui lui a été donnée par le bail. La description de l’activité doit être claire et suffisamment détaillée pour éviter toute ambiguïté. Une formulation floue ou trop générale peut, en effet, être source de litiges entre le locataire et son bailleur.

Les parties et leur conseil doivent s’appliquer à rédiger scrupuleusement cette clause de destination car elle fera l’objet d’une interprétation par les juges du fond en cas de désaccord sur sa portée. Ainsi, elles peuvent envisager une rédaction très succincte comme la seule activité de « laverie », plus large et englober différentes activités portant sur un même secteur comme « laverie - atelier de retouches », voire être « tous commerces ».

La clause "tous commerces" permet ainsi au locataire d'exercer n'importe quelle activité commerciale dans les lieux. Si le contrat contient une clause "tous commerces", le locataire peut exercer n'importe quelle activité commerciale dans les lieux. Par la suite, s'il souhaite étendre ou modifier son activité, il n'aura pas besoin de solliciter l'autorisation du bailleur, ni de passer par la procédure de déspécialisation en cas de refus.

Activités incluses, connexes ou complémentaires

En l’absence de définition légale de la notion d’« activité connexe ou complémentaire », les tribunaux ont jugé que sont connexes à une activité celles qui ont un rapport étroit avec elle, et complémentaires, qui sont nécessaires à un meilleur exercice de l'activité principale. En l’absence de définition légale, les tribunaux exigent souvent la réunion de plusieurs critères : un usage commercial, une clientèle identique, des produits ou des matières premières et des méthodes de travail similaires.

Il existe des exemples concrets : la vente de boissons non alcoolisées dans une boulangerie-pâtisserie, la distribution de produits de parapharmacie dans une pharmacie, la commercialisation de produits de beauté dans un salon de coiffure. D’autres combinaisons ne constituent pas des activités connexes ou complémentaires : les activités de boulangerie et de confiserie, la vente de montres et un commerce de vêtements, la vente de vins et liqueur et l'activité de restauration.

Comment faire évoluer la destination : déspécialisation partielle et plénière

Si le local est loué, changer l'activité exercée suppose de faire évoluer la clause de destination du bail. La déspécialisation partielle permet d'ajouter des activités connexes ou complémentaires à celle prévue au bail. Le locataire notifie son intention au bailleur, qui dispose d'un délai pour contester.

Conformément à l’article L. 145-47 du Code de commerce, la procédure à suivre est la suivante : le locataire doit notifier son projet au bailleur par lettre recommandée avec accusé de réception ou par acte de commissaire de justice (anciennement acte d’huissier de justice). Le bailleur dispose alors d’un délai de deux mois pour répondre. En cas de désaccord sur le caractère connexe ou complémentaire des activités ajoutées, il revient au juge du tribunal judiciaire de trancher.

Si le bailleur accepte la déspécialisation partielle et que la valeur locative du local s’en trouve améliorée, il pourra demander une réévaluation du loyer lors de la révision triennale suivante. Le locataire incertain de la nature connexe ou complémentaire de l’activité qu’il souhaite adjoindre peut demander parallèlement une déspécialisation plénière au bailleur.

La déspécialisation plénière vise un changement d'activité complet. Pour un propriétaire, une demande de déspécialisation n'est pas qu'une contrainte : elle ouvre une fenêtre de renégociation, parfois assortie d'une majoration de loyer. Si le locataire veut ajouter ou substituer une nouvelle activité à celles prévues dans le bail, on parle de déspécialisation plénière ou totale. Cette démarche doit respecter 3 conditions cumulatives : la demande doit être motivée par une évolution de la conjoncture économique affectant la rentabilité de l’activité initiale; la nouvelle activité doit correspondre aux besoins du marché local et l’évolution des attentes de la clientèle; elle doit être compatible avec l’usage, les caractéristiques et la situation de l’immeuble.

Selon l’article L145-49 du Code de Commerce, la demande de déspécialisation totale doit être adressée au bailleur par lettre recommandée avec accusé de réception ou par acte de commissaire de justice. Les créanciers inscrits sur le fonds de commerce doivent également être avertis de cette démarche par le locataire. Le bailleur dispose de 3 mois pour donner sa réponse, à défaut, son silence vaut acceptation.

Si le bailleur s’est engagé envers d’autres locataires de l’immeuble à ne pas installer ce type d’activité (via une clause de non-concurrence), il doit les informer du projet de déspécialisation. Les locataires ont un mois pour se manifester, leur silence vaut acceptation. En cas de refus de la déspécialisation, le bailleur doit invoquer un motif grave et légitime, ou se prévaloir de son engagement de non-concurrence. Si le locataire conteste cette décision, il peut saisir le Tribunal judiciaire pour trancher le litige.

Si la déspécialisation totale est acceptée, le bailleur peut immédiatement demander un réajustement du loyer à la valeur locative, sans attendre la prochaine révision triennale. En outre, il peut réclamer une indemnité de déspécialisation en cas de préjudice avéré ; il doit prouver ce préjudice pour obtenir une compensation.

Urbanisme et PLU : changement de destination au regard de l'administration

Le vocabulaire piège beaucoup de porteurs de projet. La destination relève du droit de l'urbanisme et du plan local d'urbanisme. Elle classe le bâtiment par grandes catégories (commerce et activité de service, habitation, bureaux, industrie…). L'usage relève d'une police distincte, particulièrement stricte à Paris, qui protège l'habitation : transformer un logement en local professionnel suppose une autorisation de changement d'usage.

Côté urbanisme, la règle dépend de l'ampleur des travaux. Un changement de destination sans modification des structures porteuses ni de la façade relève en principe d'une déclaration préalable. Avec modification de la façade et/ou de la structure porteuse, ce changement de destination est soumis à permis de construire.

À Paris et dans les communes denses d'Île-de-France, la vigilance s'impose : de nombreux PLU comportent des dispositions protégeant les linéaires commerciaux. Certaines rues sont classées en protection du commerce et de l'artisanat, ce qui interdit purement et simplement de transformer une boutique en autre chose. C'est possible sur le principe, mais souvent bloqué à Paris et en première couronne par les dispositions du PLU protégeant les linéaires commerciaux.

Pour savoir si vous devez demander uniquement le changement de destination ou aussi le changement d'usage de votre logement, vous devez contacter votre mairie (ou le Basu pour Paris). Dans tous les cas, vous devez consulter le PLU de votre commune qui prévoit les règles locales sur la destination des bâtiments.

Copropriété et règlement de copropriété

Le changement de destination d’un local commercial situé dans une copropriété est une démarche qui n'appartient qu'au bailleur en tant que copropriétaire. Le règlement de copropriété définit les règles d’usage et de destination des parties privatives et communes de l’immeuble. Il peut restreindre ou interdire certaines activités commerciales, par exemple, pour des raisons de nuisance ou de compatibilité avec les autres activités présentes dans la copropriété.

La première étape consiste à lire attentivement le règlement de copropriété pour déterminer la destination initiale du local et vérifier si l’activité envisagée est conforme à celle-ci. Si le changement de destination du local est envisagé, il est nécessaire d'en demander l'autorisation lors de l’assemblée générale des copropriétaires. Le bailleur devra solliciter, auprès du syndic de copropriété, la mise à l’ordre du jour de la question du changement de destination lors de la prochaine assemblée générale.

En copropriété, vous devez respecter deux conditions pour changer l’affectation de votre logement en local commercial ou professionnel : respect de la destination de l'immeuble fixée par le règlement de copropriété (et, si nécessaire, modification de cette clause du règlement par assemblée générale votée à l’unanimité) et respect des droits des autres copropriétaires (absence de nuisances sonores ou olfactives).

Sanctions en cas de non-respect de la destination

Si le locataire ne respecte pas la clause de destination prévue dans le bail qu’il a signé, il se met en infraction et risque des sanctions. L’une des sanctions les plus sévères en cas de non-respect de la destination prévue dans le bail commercial est la résiliation du bail.

La majorité des baux commerciaux contiennent une clause résolutoire. Cette clause prévoit la résiliation automatique du bail si le locataire ne respecte pas ses obligations, notamment celle de se conformer à la destination du local. Si le bail ne contient pas de clause résolutoire, le bailleur peut demander au juge de prononcer la résiliation judiciaire du bail pour manquement du locataire à ses obligations contractuelles.

Avant d’en arriver à une résiliation, le bailleur peut demander au locataire de se remettre en conformité avec la clause de destination du bail dans un délai d'un mois suivant un commandement dans le cadre de l'application de la clause résolutoire. Cela implique que le locataire cesse immédiatement l’activité non conforme et reprenne l’activité prévue dans le bail. Si le locataire s’exécute rapidement, il est possible d’éviter des sanctions plus lourdes.

Le bailleur peut se prévaloir d’un changement d’activité pour solliciter du preneur le paiement d’une indemnité égale au préjudice dont il s’estime victime. Il peut réclamer une indemnité de déspécialisation en cas de préjudice avéré, notamment si les charges non récupérables augmentent ou si la valeur des loyers des autres locataires diminue en raison des nuisances liées à la nouvelle activité. Le bailleur doit prouver ce préjudice pour obtenir une compensation.

Conseils pratiques pour locataires et bailleurs

1. Lire attentivement la clause de destination dans le bail commercial avant toute prise d’engagement : elle conditionne l’activité autorisée et influera sur la cession du droit au bail et la valorisation du fonds.
2. Si vous envisagez une nouvelle activité, évaluer d’abord si elle est incluse dans la destination actuelle ; si oui, aucune démarche particulière n’est nécessaire auprès du bailleur.
3. En cas d’ajout d’activités connexes ou complémentaires, notifier formellement le bailleur (lettre recommandée avec AR ou acte de commissaire de justice) et attendre sa réponse dans les délais légaux.
4. Pour une déspécialisation plénière, respecter les conditions légales (conjoncture économique, compatibilité avec le bâtiment et le marché local), informer les créanciers et attendre la décision du bailleur sous trois mois.
5. Consulter le PLU et la mairie pour les questions d’urbanisme (déclaration préalable ou permis de construire selon les travaux) et vérifier si un changement d’usage est soumis à autorisation ou à compensation.
6. Vérifier le règlement de copropriété et, si nécessaire, soumettre la modification à l’assemblée générale des copropriétaires.
7. Anticiper l’impact financier : le bailleur peut demander une réévaluation du loyer ou une indemnité si la valeur locative change.
8. En cas de litige, saisir le Tribunal judiciaire ; les juges apprécient au cas par cas le caractère connexe ou complémentaire des activités.

Respecter la destination d’un local commercial est fondamental pour maintenir un bail en conformité avec le contrat et éviter des sanctions. Que ce soit lors de la rédaction de la clause ou en cas de changement d’activité, une communication claire avec le bailleur et une gestion proactive des procédures sont essentielles.

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