Déroupe le fonds de commerce : mythe ou réalité

Qu'est-ce qu'un fonds de commerce ? Quel est son usage, sa nature, son intérêt ? D'apparence simple, ces questions sont pourtant révélatrices de la complexité de la notion. Né de la pratique, le fonds de commerce se présente comme quelque chose d'abstrait. L'inexistence d'une définition du fonds de commerce reste intrigante. D'autant plus que le fonds de commerce fait partie intégrante du commerce et de l'économie en France.

Définition et nature juridique

Le fonds de commerce peut être défini comme un ensemble d'éléments corporels et incorporels affectés à l'exploitation d'une activité commerciale ou industrielle. Il n'existe pas de définition légale du fonds de commerce, cependant les articles L. 141-5 et L. 142-2 du Code de commerce énumèrent certains des éléments qui peuvent le constituer. Le texte de référence en la matière est la loi du 17 mars 1909, qui se borne à énumérer les éléments qui entrent dans la composition du fonds de commerce.

Bien qu'elle ne fasse pas l'unanimité, la qualification d'universalité de fait est largement retenue pour le désigner. L'idée de base est toujours la même : le fonds de commerce est un bien distinct des éléments qui le composent. Le fonds subsiste malgré les modifications intervenues dans sa composition. Le fonds de commerce est un "meuble incorporel" au sens juridique du terme. Il n'est pas un patrimoine autonome dans la conception française, mais un bien parmi d'autres dans le patrimoine du commerçant.

Composition : éléments corporels et incorporels

La composition du fonds de commerce est spécifique et mérite d'être détaillée. De fait, les éléments qui composent un fonds de commerce sont déclinés en deux catégories : les éléments corporels et incorporels.

Éléments corporels

Le matériel, le mobilier, l'outillage, les agencements et installations.
Les marchandises : tous les objets destinés à la vente ou à la location.
Les immeubles affectés à l'exploitation et dont le commerçant est propriétaire ne font pas partie du fonds de commerce.

Éléments incorporels

La clientèle : élément essentiel du fonds de commerce, sans laquelle celui-ci ne saurait exister.
Les signes distinctifs : nom commercial, enseigne, marque, nom de domaine.
Les créations intellectuelles : brevets, dessins et modèles, droits d'auteur lorsqu'ils contribuent à l'exploitation.
Le droit au bail et certains droits d'occupation (concession, autorisation d'occupation privative).
Les licences et autorisations administratives lorsqu'elles sont cessibles (par ex. licences de débit de boissons).

Les éléments visés par la loi de 1909 ne sont pas l'objet d'une énumération limitative. Il apparaît que la particularité du fonds de commerce est, notamment, le fait de combiner des éléments incorporels comme corporels.

Conditions d'existence

Plusieurs conditions doivent être réunies pour qu'il y ait véritablement fonds de commerce. Un élément isolé et unique ne peut en principe constituer un fonds de commerce. Au-delà de la diversité des cas de figure, un seul élément commun et nécessaire ressort : la clientèle. Il n'y a donc pas de fonds de commerce lorsqu'il n'y a pas ou plus de clientèle qui s'y trouve attachée. La clientèle se constitue des personnes qui viennent acheter dans le fonds de commerce, les personnes qui ont été fidélisées par le commerçant. Elle se différencie de l'achalandage, constitué par la clientèle potentielle liée à la situation géographique du local.

La seconde condition est la nature commerciale du fonds. En l'absence de caractère commercial, ne constituent pas des fonds de commerce les établissements artisanaux, les clientèles civiles ou les entreprises publiques. Enfin, il n'est pas nécessaire que le fonds de commerce réunisse tous les éléments listés : la composition peut varier selon la nature de l'activité, la taille de l'entreprise ou la forme juridique.

Fonds de commerce et domaine public

La loi du 18 juin 2014 pose le principe qu'« un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l'existence d'une clientèle propre » et institue une autorisation d'occupation temporaire du domaine public pour l'acquéreur ou l'héritier d'un tel fonds. Le Fonds de commerce sur le domaine public soulève une difficulté liée aux caractéristiques du domaine public (imprescriptible et inaliénable) et à la précarité des autorisations. Cette reconnaissance n'octroie pas plus de droits à l'occupant du domaine public qui restera soumis aux contraintes de la domanialité : la valeur du fonds dépendra strictement de la durée et de la sécurité de l'autorisation d'occupation.

Opérations juridiques : cession, nantissement, location-gérance

Le fonds de commerce peut faire l'objet de multiples opérations juridiques : vente, nantissement, apport en société, location-gérance, etc. La vente des fonds de commerce fait l'objet de précautions particulières pour que soient sauvegardés les intérêts des créanciers du vendeur. La vente doit faire l'objet de mesures de publicité pour permettre à ces derniers de faire opposition au paiement du prix entre les mains du vendeur tant qu'il ne leur sera pas distribué.

Conditions et formalités de cession

La cession de fonds de commerce se fait par acte authentique, acte d'avocats ou acte sous seing privé. Peu importe le type d'acte choisi, six mentions obligatoires doivent apparaître : le prix de vente ; le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d'acquisition et le prix d'acquisition ; l'état des privilèges et nantissements grevant le fonds ; le chiffre d'affaires des trois dernières années ; les bénéfices commerciaux réalisés sur la même période ; le bail, sa date, sa durée, le nom et l'adresse du bailleur et du cédant. Si l'une de ces mentions est omise, l'acquéreur peut demander la nullité de l'acte de cession devant le tribunal de commerce.

Suite à la cession, des formalités doivent être accomplies : enregistrer la cession auprès du service des impôts ; déclarer la cession au Centre de Formalités des Entreprises (CFE) ; publier l'acte dans un Journal d'Annonces Légales et dans le Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales.

Effets de la cession sur les dettes et créances

Selon l'article L. 141-5 du Code de commerce, la vente d'un fonds de commerce ne transmet pas au cessionnaire les dettes du cédant. Ainsi, sauf clause expresse contraire, la vente ne transfère pas à l'acquéreur l'obligation aux dettes contractées par le vendeur avant la vente. En revanche, sauf clause contraire incluse dans l'acte, toute cession de fonds de commerce emporte cession de la créance d'indemnité d'éviction due au cédant et du droit au maintien dans les lieux que celui-ci tire de l'article L. 145-28 du Code de commerce.

La remise du prix au vendeur n'est pas opposable aux créanciers si ce paiement a été fait avant l'expiration du délai accordé à ces créanciers pour faire opposition (article L. 141-14 du Code de commerce). La publicité de la vente du fonds de commerce constitue une condition d'opposabilité aux tiers, non de la vente, mais du paiement du prix de vente.

Location-gérance

Le fonds est généralement exploité par le propriétaire du fonds mais ce dernier peut en confier l'exploitation soit à un commerçant en tant que locataire-gérant, soit à un gérant salarié. La mise en location-gérance d'un fonds de commerce ne constitue pas une sous-location. La loi du 20 mars 1956 encadre la location-gérance et la jurisprudence a précisé les conditions de mise en œuvre, notamment en matière de dispense de la condition d'exploitation personnelle.

Évaluation financière et fiscalité

Méthodes d'évaluation

La question de l'acquisition d'un fonds de commerce, bien immatériel, conduit à recourir à différentes méthodes d'évaluation. À ce jour, trois méthodes principales sont à la disposition des acquéreurs :

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La comparaison : évaluation en fonction du marché et des ventes de fonds similaires dans la zone.
Le chiffre d'affaires : application d'un coefficient (souvent 80 % du CA réalisé) pour définir l'offre de reprise.
La valeur du bail : calculée à partir d'éléments liés au bien immobilier (surface, emplacement) et aux actifs de l'entreprise (outillages, mobilier, clientèle, nom commercial).

Nantissement

Le nantissement d'un fonds de commerce est une garantie prise par la banque accordant un prêt à l'acquéreur ou au propriétaire. La banque s'assure ainsi du remboursement après avoir évalué la valeur du fonds mis en gage.

Fiscalité

L'acquisition d'un fonds de commerce génère des droits d'enregistrement : 3 % du prix de vente pour la fraction comprise entre 23 000 et 200 000 €, et 5 % au-delà de 200 000 €. Par exemple, pour un achat à 300 000 €, l'acquéreur paiera 3 % jusqu'à 200 000 € puis 5 % sur la tranche au-delà. En outre, l'acquéreur peut, par accord, régler une partie de la Contribution Économique Territoriale (CET) au prorata du nombre de mois d'exploitation.

Problèmes pratiques et contentieux

La vente de fonds de commerce soulève de nombreuses questions pratiques et contentieuses. Parmi les thèmes récurrents figurent le respect de la clause de non-concurrence par le vendeur, la protection des créanciers face au paiement du prix, la transmission de contrats, ou encore la question de la propriété quand la gestion implique plusieurs personnes (copreneurs, époux, usufruitier et nu-propriétaire).

La Cour de cassation a jugé que l'interdiction de concurrence, figurant dans l'acte de vente, vise même le cas où le vendeur n'a pas de contact direct avec la clientèle du nouvel établissement si son rôle contribue à l'exploitation d'un établissement concurrent. La Cour de cassation a aussi rappelé que la garantie légale d'éviction interdit au vendeur de détourner la clientèle du fonds cédé ; si le vendeur est une personne morale, cette interdiction pèse également sur son dirigeant et sur les personnes interposées pour échapper à ses obligations.

Il existe enfin des décisions importantes sur la publicité de la vente, la non-opposabilité du paiement aux créanciers si les délais ne sont pas respectés, et la question du transfert des dettes et créances. Certaines cessions de contrats nécessitent le respect des règles propres à chaque contrat (par ex. cession de contrat de distribution) qui imposent souvent un "double accord".

Évolutions contemporaines et débats

Le fonds de commerce, pierre angulaire du droit commercial, s'est adapté aux évolutions du monde : création récente du fonds de commerce électronique et du "méta-fonds de commerce". D'un fonds mal défini, nous sommes passés à des fonds indéfinis et spécialisés (agricole, artisanal, libéral, artistique). La doctrine appelle à la création d'un fonds contemporain, le fonds d'entreprise, censé moderniser la notion.

La crise sanitaire et économique récente a posé en lumière des limites du dispositif traditionnel : le modèle du bail commercial fondé sur une rente reposant sur un flux de clientèle est remis en cause. Face à l'incertitude du flux (terrorisme, mouvements sociaux, pandémies), le modèle est fragilisé. Certains acteurs du Retail et de la restauration estiment que le fonds de commerce tel qu'il s'est développé est obsolète et freine le développement. Ils préconisent des contrats alternatifs (mise à disposition, baux saisonniers, baux à courte durée, location-gérance) assortis d'une redevance fixe et d'une redevance variable indexée sur les performances, pour rééquilibrer le rapport de force entre bailleurs et locataires.

Ces propositions traduisent une volonté de rapprocher intérêts des propriétaires (bailleurs) et des opérateurs (enseignes) pour drainer un trafic converti en clientèle, tout en partageant le risque économique. La crise rappelle aussi la nécessité de repenser les Business Models : formats low-cost, concepts expérientiels, ou hybridation online-offline modifient la nature même du fonds et des éléments qui le constituent.

Liberté contractuelle et limites du régime

Se pose enfin la question de savoir si la vente du fonds de commerce doit être considérée comme une opération bénéficiant d'un régime juridique autonome. La Cour de cassation indique que les éléments cédés sont ceux qui figurent expressément dans l'acte, privilégiant la liberté contractuelle. Cette position démontre l'absence d'un régime autonome absolu et pose des difficultés pratiques : certains éléments essentiels peuvent être exclus de la cession, entravant le transfert de la clientèle.

Sauf dispositions spécifiques, la vente du fonds de commerce impose le respect des conditions propres à chaque élément cédé ; la cession d'un contrat soumis à des règles particulières suppose le respect de ces règles (par ex. cession de contrat de distribution). Ainsi, la liberté contractuelle demeure forte, mais elle est tempérée par les règles protectrices applicables à certains éléments.

Le fonds de commerce (définition, vente, nantissement) - Cours de droit commercial

Points pratiques pour acquéreurs et vendeurs

Vérifier les mentions obligatoires dans l'acte de cession : prix, origine du fonds, état des privilèges, CA, bénéfices et informations sur le bail.
Considérer l'évaluation via plusieurs méthodes (comparaison, CA, valeur du bail) pour obtenir une estimation réaliste.
Tenir compte des formalités post-cession : enregistrement fiscal, déclaration au CFE, publications légales.
Prendre en compte la publicité de la vente et protéger les créanciers éventuels par les mesures prévues par la loi.
Évaluer la sécurisation du droit d'exploitation (bail commercial, autorisations, licences) : sur domaine public, la précarité de l'autorisation diminue la valeur.
Insérer ou négocier des clauses de non-concurrence, de garantie d'éviction et de responsabilité pour encadrer les risques liés à la cession.

Bibliographie sélective (repères)

Parmi les auteurs et références utiles : Dupoux et Helal, Le fonds de commerce ; Le Floch, La nature juridique du fonds de commerce ; Reinhard, Droit commercial ; Rezek, Achat et vente de fonds de commerce ; la loi du 17 mars 1909 ; articles L.141 et suivants du Code de commerce ; jurisprudence de la Cour de cassation et décisions administratives récentes (CE, 11 mars 2022).

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