La Différence Entre Don et Subvention : Une Analyse Approfondie

Le sujet des dons et subventions des personnes publiques aux personnes privées est un domaine complexe, souvent perçu comme simple, mais qui nécessite une compréhension nuancée. Cette pratique ancienne et massive concerne principalement les associations et les entreprises, qui reçoivent respectivement plus de 30 et 65 milliards d’euros d’aides publiques par an.

Plan comptable des associations

Précisions Terminologiques

Ces dons et subventions publics recouvrent des réalités diversifiées, parmi lesquelles quelques précisions terminologiques sont nécessaires.

Définition du Don

On sait pour commencer que le don est généralement défini comme l’action de céder volontairement et gratuitement une chose à une personne ou encore comme l’objet de cette action (la chose donnée). L'autre sens du mot “don”, désignant une aptitude ou un talent personnels, n’est pas en cause ici.

Définition de la Subvention

La subvention, quant à elle, est définie dans son sens contemporain par les études de références comme “une aide financière prélevée sur un budget public”. Ce sens n’est toutefois apparu qu’au XVIIIème siècle. Auparavant, il s’agissait d’une recette levée par l’Etat sous diverses formes (emprunt, impôt) pour faire face à une dépense imprévue.

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La subvention est donc l’une des catégories possibles de dons, lesquels peuvent aussi s’exprimer en nature ou par renonciation à tout ou partie d’une recette due (prix, loyer, impôt, etc…).

Subvention Globale vs. Subvention Affectée

Il faut, notamment, distinguer la subvention “globale” de la subvention “affectée”. Une subvention globale est destinée au soutien de l’ensemble de l’activité d’une entité, tandis qu’une subvention affectée doit comme son nom l’indique être utilisée en vue d’un projet déterminé.

Cette distinction recoupe partiellement celle des subventions de fonctionnement (globales) et des subventions d’investissement (affectées à un projet d’investissement en principe déterminé). On rencontre aussi la notion de “subvention d’équilibre”, laquelle est destinée, comme son nom l’indique, à permettre d’équilibrer les comptes d’une association sans référence à une opération précise.

Pour la plupart des auteurs, la subvention est nécessairement financière. Il est toutefois fait mention, dans certains travaux, d’une acception large de la notion, qui englobe toutes les formes d’aides, même en nature : mise à disposition d’un local, de matériel, de personnel, à des conditions plus favorables que celles du marché. La subvention pourrait être “financière” ou “en nature” et le mot serait alors l’équivalent de la notion d’aide. Sans doute est-il néanmoins préférable de réserver l’emploi du terme “subvention” aux sommes allouées par les pouvoirs publics et de nommer “autres dons ou aides” les autres formes de soutien accordées aux associations ou entreprises.

Don vs. Aide

Pour achever ces précisions terminologiques, les notions de don et d’aide se confondent-elles tout à fait ? Disons approximativement que la plupart du temps, oui, même si l’on remarque que la notion d’aide est quelquefois susceptible de se différencier de celle de don.

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Remarquons d’abord que tout don n’est pas nécessairement fait dans l’intention (ou avec effet) d’aider au sens où on l’entend généralement en droit économique, c'est-à-dire dans l’intention ou avec effet d’accorder un avantage sélectif à une entreprise ou à un groupe d’entreprises ou de productions.

Il est en effet certaines mesures favorables aux entreprises qui ne sont pas suffisamment sélectives pour être qualifiées d’aides publiques au sens strict du terme, par exemple l’abaissement général d’un taux d’imposition, etc… On parlera néanmoins de “don” au sens économique du terme, puisque consentir un manque à gagner peut être considéré comme équivalent à faire don d’une somme.

Dans le même ordre d’idées, relevons l’exemple des avances en compte courant d’associé et autres formes de contribution financière d’un actionnaire public à une entreprise : comme la Commission européenne et les juridictions, on emploiera ici le critère du comportement normal de l’opérateur avisé en économie de marché pour déterminer si le don ou l’avance constitue une aide publique à une entreprise ou une simple mesure que n’importe quel actionnaire aurait vraisemblablement pu décider.

Ensuite, une promesse de don ou même une annonce de don, c'est-à-dire un don qui n’existe pas encore, a parfois pu être considérée comme une aide publique à une entreprise, dans la mesure où l’annonce d’un soutien public peut suffire à redresser la situation d’une entreprise (ou d’un Etat) objet d’attaques sur les marchés financiers.

Ces précisions étant données, peut-on approfondir encore davantage l’approche introductive des notions de dons et subventions ? Rien n’est moins certain, dans la mesure où l’approfondissement se heurte à une sorte de contradiction logique, témoin de l’ambiguïté fondamentale des dons et subventions publics.

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Le Cadre Juridique des Dons et Subventions

En effet, ainsi que l’a expliqué Jean-Gabriel Sorbara, il est interdit aux personnes publiques de consentir des libéralités au sens du droit civil (acte par lequel une personne procure à autrui ou s’engage à lui procurer un avantage sans contrepartie), ce qui implique que ce que nous nommons don ou subvention publique ne peut exister légalement qu’en présence d’une contrepartie.

Toutefois, ainsi que l’a expliqué Sophie Théron, cette contrepartie ne doit pas être trop élevée, autrement dit, pour ce qui concerne les dons et subventions publics aux personnes privées, cette contrepartie ne doit pas être telle que l’on quitte la catégorie de l’acte à titre gratuit pour entrer dans celle de la commande publique au sens large.

L’espace dévolu aux dons et subventions publics est donc étroit et le risque de les confondre avec d’autres actes n’est pas négligeable.

Or l’identification précise de ces notions ne présente pas qu’un intérêt intellectuel : en cas d’erreur sur la nature de son action, l’Administration encourt évidemment le risque de n’avoir pas appliqué les règles juridiques adéquates, ce qui peut exposer une entreprise à une obligation de restitution des sommes et peut en outre exposer les décideurs à une condamnation pénale pour délit de favoritisme, s’il s’avère que la “subvention” était en réalité un “prix” et aurait du être précédée d’une publicité et d’une mise en concurrence dans le cadre d’un contrat de la commande publique.

Il n’est donc pas indifférent de savoir qualifier les dons et subventions et de savoir les distinguer de mesures proches.

Enjeux et Difficultés

Une fois acquise la certitude que l’on a affaire à un don ou à une subvention, le régime juridique de ces actes soulève d’autres types de difficultés : quelles sont les aides interdites et à quelles conditions celles qui sont possibles peuvent-elles être versées ? Comment s’effectue ensuite le suivi de l’emploi de l’aide et quelles sont, le cas échéant, les possibilités et conséquences d’une remise en cause du don ou de la subvention ?

Là encore, s’attacher à résoudre ces interrogations est loin d’être superflu, car ces mesures d’aide aux entreprises et associations présentent des enjeux non négligeables : au-delà de la sécurité juridique des bénéficiaires et des décideurs, ainsi que de la santé économique des destinataires, c’est de l’efficacité même d’un pan majeur de l’action publique qu’il s’agit.

A travers les dons et subventions, c’est en effet une façon d’intervenir en matière économique, sociale ou culturelle qui est en cause. On a parfois même évoqué à cet égard un “pouvoir de subventionnement”, la négociation des conditions d’utilisation de la subvention constituant pour la personne publique une occasion de s’immiscer au-delà du cercle de ses compétences (sans que l’existence, à l’inverse, d’une influence privée sur l’orientation de la dépense publique via la négociation de subventions puisse être niée).

Cette pratique témoigne d’une communauté d’intérêts entre les personnes publiques et les bénéficiaires privés des dons et subventions, communauté d’intérêts qui explique la recherche d’une démarche partenariale pour la satisfaction optimale de l’intérêt public.

Il n’est pas aisé de cerner avec précision les éléments de définition et les critères de ce qui, dans les actes des personnes publiques, mérite d’être qualifié à bon droit de don ou de subvention aux personnes privées. Il n’est pas toujours aisé non plus de distinguer ces deux notions.

La première borne est la libéralité : puisqu’elle est interdite, les dons et subventions sont nécessairement autre chose, sauf à postuler leur illégalité systématique.

A l’autre extrémité, l’autre “borne” est la notion de rémunération : un don ou une subvention ne peut et ne doit s’avérer constitutif d’un prix ou d’une autre rémunération due à une personne privée, par exemple une compensation de charges de services publics.

Les dons et subventions des personnes publiques aux personnes privées ne sauraient être constitutifs de libéralités, lesquelles sont interdites.

Cette interdiction, bien que parfois mise en doute en doctrine, est formulée par la jurisprudence. Ainsi, la jurisprudence administrative a renoué avec ce principe général en 1997, par un arrêt récemment confirmé. Ces formulations récentes ont conduit à exhumer des jurisprudences anciennes avec lesquelles il existe en réalité une continuité.

L'Intérêt Général

Ainsi, par exemple, selon un arrêt du 16 mars 2005, Ministre de l’Outre Mer, “les subventions accordées le cas échéant par une collectivité territoriale à une personne privée doivent concourir à la satisfaction d’un objectif d’intérêt général dont elle a la charge”.

On remarque que la jurisprudence constitutionnelle admet implicitement la même logique au sujet des contreparties d’intérêt général permettant le don.

Subvention et Contrepartie

Peut-on encore parler de don ou de subvention en présence d’une contrepartie ? Pour ce qui concerne, d’abord, les relations entre les notions de “subvention” et de “contrepartie”, il est vrai que pour certains auteurs la subvention se caractérise par l’absence de contrepartie.

Ainsi, par exemple, le Vocabulaire juridique de G. Cornu définit la subvention comme “une aide financière sans contrepartie, somme allouée en général par les pouvoirs publics, en faveur d’une œuvre, d’une institution ou d’une entreprise digne d’intérêt et d’encouragement”. Il faut en réalité lire entre les lignes “sans contrepartie directe”.

D’autres définitions mentionnent la présence d’une contrepartie ou du moins laissent en suspens la question de leur caractère gratuit. Ainsi, R. Hertzog définit la subvention comme un “versement fait par un organisme public à un autre organisme, public ou privé, ou à des particuliers, de façon plus ou moins gratuite et aléatoire, à charge pour le bénéficiaire d’utiliser les fonds versés de façon plus ou moins déterminée, par directive ou convention”.

Enfin, les travaux relatifs aux subventions publiques illustrent généralement l’obligation, pour la personne publique, de justifier d’un intérêt public en la matière, lequel existe à travers la contrepartie attendue du don ou de la subvention.

L’analyse des relations entre les notions de “don” et de “contrepartie” sous l’angle du droit public conduit aux observations suivantes : le don public ne saurait être purement gratuit. Pour autant, cela n’empêche pas de concevoir l’existence de dons publics légaux, puisque la notion de don n’a jamais exclu l’existence d’une contrepartie, à condition que celle-ci ne soit pas directe.

Le don public peut donc exister dès lors qu’il est fait sans intention purement libérale et la subvention constitue alors une sous-catégorie du don ainsi conçu. L’absence d’intention libérale permet de distinguer les dons et subventions - admissibles - des libéralités qui sont interdites.

Caractère Rémunérateur

L’absence de caractère rémunérateur est l’autre borne au-delà de laquelle une mesure ne peut pas être qualifiée de don, de subvention ou encore d’aide, mais devra être nommée “prix”, “rémunération pour service fait” ou encore “compensation de charge”.

Notons en passant que c’est en vertu de cette caractéristiques que la subvention ou le don constituent des décisions discrétionnaires et non des versements automatiques de sommes “dues” à leur destinataires en vertu d’un texte ne conférant à l’Administration aucune marge de manœuvre : aussi, même si le langage courant évoque parfois des “subventions sociales”, les aides sociales versées aux individus sur la base de critères objectifs s’imposant à l’Administration (ressources du foyer avec prise en considération du quotient familial par exemple) ne sont pas, au sens juridique du terme, des subventions et encore moins des dons.

L’absence de caractère rémunérateur permet, en creux, de tracer la frontière entre d’une part les dons et subventions et d’autre part deux notions voisines : le prix du marché public et la compensation de charges de service public.

Cette question est susceptible de se poser, dans la mesure où l’hésitation est parfois permise entre la rémunération d’une prestation d’intérêt général fournie par une personne privée et la subvention publique d’une prestation d’intérêt général fournir par la même personne privée.

L’enjeu de la distinction se situe essentiellement au stade de la passation. Qu’il s’agisse d’un marché (logique d’achat d’une chose ou d’une prestation) ou d’une délégation de service public (logique de délégation d’une mission, avec possible participation financière du délégant), les droits français et de l’Union européenne imposent des mesures de publicité et de mise en concurrence préalables à la sélection du cocontractant de l’Administration, sous peine, notamment, de sanctions pénales pour délit de favoritisme. La requalification d’une subvention en rémunération d’un contrat de la commande publique est donc susceptible de conduire à l’annula...

Tableau Récapitulatif : Dons vs Subventions

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