Modalités de distribution des réserves en SARL

Les réserves d’une société ne peuvent être distribuées qu’à l’occasion d’une assemblée générale extraordinaire et sous réserve que la société remplisse certaines conditions. L’assemblée générale ordinaire (AGO) tenue dans les six mois suivant chaque clôture d’exercice a pour objet principal la validation des comptes annuels de la société. Postérieurement à l’AGO, les associés peuvent décider d’organiser une (ou plusieurs) assemblées générales extraordinaires (AGE) quand ils le souhaitent.

Qu’est‑ce que le bénéfice distribuable et quelles sommes peuvent être distribuées ?

Une société ne peut distribuer des dividendes à ses associés (ou à son associé unique) que si elle dispose d’un bénéfice distribuable. Le bénéfice distribuable comprend, bien évidemment, le bénéfice comptable de l’exercice écoulé (hors dotations aux réserves légales et statutaires), mais également les bénéfices réalisés au cours des années précédentes et qui n’ont pas été distribués. On parle de report à nouveau créditeur. Il convient d’ajouter au montant ainsi obtenu les sommes qui figurent dans les comptes de réserves distribuables (réserves facultatives). Enfin, il faut y retrancher les éventuelles pertes antérieures. Les dividendes doivent être prélevés par priorité sur le bénéfice distribuable de l’exercice (Article L. 232-11, al. I).

Les sommes portées en réserves correspondent aux bénéfices comptables constatés par une société que chaque assemblée générale ordinaire annuelle (AGOA) décide de conserver soit en application d’une disposition légale, soit en application d’une disposition de ses statuts, soit par décision de l’assemblée générale. Les réserves peuvent être, là encore sauf interdiction légale ou statutaire, distribuées aux associés de la société. En outre, l’assemblée générale peut décider la mise en distribution de sommes prélevées sur les réserves dont elle a la disposition. En ce cas, la décision indique expressément les postes de réserve sur lesquels les prélèvements sont effectués.

Conditions comptables et limites légales à la distribution

La distribution de réserves en assemblée générale ordinaire ne doit pas avoir pour effet de rendre les capitaux propres inférieurs au montant du capital augmenté des réserves légales et statutaires (tel pourrait être le cas en cas de report à nouveau négatif après affectation du résultat) [C. com art. L. 232-11 al.]. La distribution de réserves ne doit pas avoir pour effet de rendre les capitaux propres inférieurs à la moitié du capital social (C. com. art.). Attention pour que le bénéfice soit qualifié de distribuable, les capitaux propres doivent impérativement être supérieurs au montant du capital social, augmenté des réserves légales et statutaires. La distribution de dividendes est interdite si elle rend les capitaux propres inférieurs au capital social augmenté des réserves (c. com. art. L. 232-11, al. 3).

Il existe également des dispositions liées au traitement comptable de certains frais. Les frais de constitution (droits d’enregistrement sur les apports, honoraires, débours résultant des formalités légales de publicité) sont amortis (C. com. art. L. 232-9, al. 1). Exception à cette première condition quand les postes « Frais d’augmentation de capital », « Frais de premier établissement » et « Frais de recherche et de développement » sont amortis. Dans ce cas, le versement de dividendes est possible si le montant des réserves libres est au moins égal à celui des frais non amortis (C. com. art.).

Assemblées compétentes : débat jurisprudentiel sur le report à nouveau et les réserves

La Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 12 février dernier, juge que seule l’assemblée générale ordinaire annuelle approuvant les comptes de l’exercice peut distribuer des dividendes prélevés sur le report à nouveau bénéficiaire, sous peine de nullité. Pour la Cour, il résulte de la combinaison des articles L.232-11 et L.232-12, lesquels sont impératifs, que le report bénéficiaire d’un exercice est inclus dans le bénéfice distribuable de l’exercice suivant et que, par conséquent, seule l’assemblée approuvant les comptes de cet exercice pourra décider son affectation et, le cas échéant, sa distribution.

Par suite, encourt la nullité la délibération d’une AG autre que celle approuvant annuellement les comptes ayant décidé la distribution d’un dividende prélevé sur le report à nouveau. Cette décision s’inscrit dans la lignée de la position retenue notamment par le tribunal de commerce de Paris dans une autre affaire portant sur des distributions du report à nouveau et des réserves. Ce jugement avait pourtant été récemment infirmé par la cour d’appel de Paris selon laquelle aucune disposition légale ou réglementaire n’interdit à une AG autre que l’assemblée annuelle de distribuer des dividendes prélevés sur le report à nouveau ou les réserves, l’article L 232-12 du Code de commerce imposant seulement d’approuver les comptes avant toute distribution sans exiger que ces deux décisions soient prises par la même assemblée.

Cette décision de la Cour de cassation appelle à prendre certaines précautions pour anticiper et sécuriser les distributions de dividendes. Elle conduit également à s’interroger sur les incidences fiscales des distributions décidées en méconnaissance de la compétence exclusive de l’assemblée d’approbation des comptes. Doit-on par exemple désormais considérer que les distributions de réserves relèvent également de la compétence exclusive de l’assemblée annuelle ? Si la Cour de cassation ne se prononce pas en l’espèce sur ce point, on note que les réserves ne font pas partie du bénéfice distribuable. Or, à la lecture de l’arrêt, ce n’est que parce que le report à nouveau est une composante du bénéfice distribuable que sa distribution relève de la compétence exclusive de l’assemblée annuelle. Tel ne devrait donc pas être le cas des distributions de réserves qui pourraient être décidées par n’importe quelle AG.

Conséquences pratiques et possibilités de régularisation

Qu’en est‑il des distributions du report à nouveau qui ont été décidées irrégulièrement par une AG autre que l’assemblée annuelle ? Bien que la méconnaissance de la compétence exclusive de l’AG annuelle soit sanctionnée par la nullité, il parait possible de régulariser, par exemple lors de la prochaine assemblée approuvant les comptes du dernier exercice, les distributions prélevées sur le report à nouveau qui auraient pu être décidées précédemment par toute autre AG.

Dans la pratique, à la suite de cette décision de la Cour de cassation, la prudence est de mise et il parait recommandé, tant pour respecter les exigences juridiques que pour sécuriser le traitement fiscal des distributions, de privilégier, hors AG annuelle, la distribution de réserves ou d’un acompte sur dividendes et, pour anticiper d’éventuelles distributions en cours d’exercice, d’affecter le résultat comptable bénéficiaire en réserves plutôt qu’en report à nouveau.

Fiscalité des distributions et risques fiscaux en cas d’irrégularité

Sur le plan fiscal, cette décision n’est pas sans soulever des questions notamment lorsque le risque de nullité n’a pas été couvert. Une distribution de dividendes régulière bénéficiant à un actionnaire personne morale est imposable à l’impôt sur les sociétés et peut, sous réserve du respect de certaines conditions tenant notamment au seuil de participation et à la durée de détention de la participation, bénéficier du régime des sociétés mères (i.e., exonération sous réserve de l’imposition d’une quote-part de frais et charges égale, selon les cas, à 5 % ou à 1 %). Il devrait en aller de même pour une distribution décidée en méconnaissance de la compétence exclusive de l’assemblée annuelle. Compte tenu de l’acception large retenue pour la définition des produits éligibles à ce régime, une telle distribution devrait pouvoir bénéficier du régime des sociétés mères qui s’applique à tous les produits que la société mère reçoit de sa filiale en sa qualité d'actionnaire et trouvant leur origine dans les résultats de ladite filiale.

Lorsque l’actionnaire est une personne physique, un dividende distribué régulièrement est imposable au prélèvement forfaitaire unique de 30 % ou, sur option, au barème progressif de l’impôt sur le revenu, après application d’un abattement de 40 %. En présence d’une distribution irrégulière, la situation des bénéficiaires personnes physiques parait moins évidente, à tout le moins pour ceux qui auraient opté pour l’imposition au barème. Ces derniers ne sont à notre avis pas à l’abri d’une remise en cause de l’abattement de 40 % dès lors que celui-ci est réservé, aux termes de l’article 158 du Code général des impôts, aux revenus distribués en vertu d’une décision régulière des organes compétents de la société.

Quant aux actionnaires non-résidents, les conséquences d’une distribution irrégulière sont à analyser au cas par cas en fonction du taux de retenue à la source appliqué, et le cas échéant, des stipulations conventionnelles. Si la retenue à la source a été prélevée à un taux conventionnel réduit et que la convention retient une acception stricte de la notion de dividendes, la distribution irrégulière pourrait se trouver privée du bénéfice de ce taux conventionnel.

Par ailleurs, qu’en est‑il lorsque la nullité de la décision de distribution se traduit, soit spontanément, soit à la suite d’une décision judiciaire, par une restitution effective des sommes indûment versées ? L’actionnaire devrait pouvoir déposer une réclamation contentieuse afin d’obtenir la restitution de l’impôt (IS ou IR) payé à tort à raison de la distribution litigieuse. Encore faut-il que le délai ouvert au contribuable par l’article R196-1 du Livre des procédures fiscales pour introduire cette réclamation soit encore ouvert. A cet égard, il nous semble qu’une décision judiciaire qui constaterait la nullité de la distribution faite en méconnaissance des règles de compétence des AG pourrait constituer un évènement de nature à rouvrir le délai de réclamation.

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Procédure pratique avant distribution en SARL

Établir les comptes annuels. (C’est assez logique car sinon vous ne savez pas combien vous pouvez distribuer.)
Imputer sur les bénéfices les pertes des années antérieures, s’il en existe. (Vous allez regarder le report à nouveau sur le bilan et venir faire une opération entre les pertes et les bénéfices).
Doter la réserve légale, si la loi l’impose (SA, SARL, SAS). (Il s’agit de 10% versés en plusieurs fois. Sur le bilan c’est la ligne réserve légale).
Le report à nouveau est un cumul des bénéfices ou des déficits des années antérieures. Le report à nouveau créditeur correspond aux bénéfices réalisés au cours d’exercices passés et qui n’ont ni été distribués ni affectés en réserves.

Avant de procéder à la distribution de dividendes, l'assemblée générale doit approuver les comptes annuels de l'exercice et le projet de répartition des bénéfices. Le montant des dividendes à distribuer est déterminé par l'assemblée générale. En aucun cas, elle ne peut déléguer au gérant, au conseil d'administration ou au directoire, selon le type de société, le pouvoir de fixer le montant du dividende.

Lire aussi: Conditions dividendes SARL

Spécificités pratiques et bonnes pratiques

La société doit, pour distribuer des dividendes, remplir de nombreuses conditions. Elle doit, tout d’abord, s’assurer de l’existence d’un bénéfice distribuable. Ensuite, elle doit surveiller l’état de ses capitaux propres. Ils ne doivent pas être, ni devenir, inférieurs à un certain montant. Au passage, elle doit, au préalable, opérer un prélèvement sur le bénéfice afin de doter la réserve légale, jusqu’à ce qu’elle atteigne le seuil de 10 % du capital social.

Une société dont la réserve légale n’a pas atteint le minimum de 10 % du capital peut tout de même distribuer des dividendes. La distribution de dividendes ne peut avoir pour effet de rendre les capitaux propres inférieurs au montant du capital social, augmenté des réserves non-distribuables. La distribution de dividendes ne peut s’effectuer que dans les sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés (IS). En pratique, il arrive fréquemment que les statuts de la société ou le pacte d’associés prévoient une absence ou une suspension du droit au dividende dans le cas où le capital n’a pas été intégralement libéré. Cette condition doit être prévue dans les statuts.

En pratique, la direction doit proposer aux associés, par le biais d'une résolution à approuver, si une partie du bénéfice distribuable doit ou non faire l'objet d'un versement de dividendes. Si vous distribuez des dividendes et que vous allez les prélever dans le report à nouveau mais que vous n’avez pas encore la trésorerie pour les payer, sachez que vous devrez néanmoins vous acquitter de l’impôt. Le montant dépendra de l’option choisie par les bénéficiaires des dividendes (Flat Tax ou PFU ou au barème de l’IR).

Risques en cas d’irrespect : sanctions pénales et civiles

Au niveau pénal, la distribution de dividendes fictifs est punie de 5 ans d'emprisonnement et d'une amende de 375 000 €. Au niveau civil, des dommages et intérêts peuvent être réclamés au dirigeant (et/ou au commissaire aux comptes) qui avait connaissance du caractère fictif des dividendes. Celui-ci peut alors se voir interdire l'exercice d'une profession commerciale ou industrielle, l'exercice de la profession dans laquelle le délit a été commis, l'exercice d'une fonction publique, le droit de diriger et de gérer une société commerciale ou industrielle. De même, il peut être privé de droits civiques, et civils, pendant 5 ans.

Cas particuliers : usufruit et nue-propriété

Communément, on considère que la distribution des réserves appartient tant au nu-propriétaire qu’à l’usufruitier, c’est-à-dire qu’elles sont attribuées à l’usufruitier sous la forme d’un quasi-usufruit (le nu-propriétaire ayant droit à une créance de restitution à hauteur du montant des réserves distribuées au décès du quasi-usufruitier) [Cass. Com., 27 mai 2015, n° 14-16246 ; Cass. com., 24 mai 2016, n° 15-17788]. On notera cependant, qu’une décision de la Cour de cassation, première chambre civile (contraire à celles rendues par la chambre commerciale en 2015 et 2016) semble considérer que seul le nu-propriétaire a droit aux réserves distribuées [Cass. civ. 1, 22 juin 2016]. Dans la mesure où il n’existe pas de consensus, ni dans la doctrine, ni entre les chambres commerciale et civile de la Cour de cassation, il semblerait prudent que l’usufruitier et le nu-propriétaire concluent une convention mentionnant la répartition de leurs droits respectifs en cas de telles distributions.

FAQ synthétique

Quels organes décident ? L’assemblée générale ordinaire après approbation des comptes détermine la part attribuée aux associés sous forme de dividendes.
Peut‑on distribuer hors AG annuelle ? Le débat porte surtout sur le report à nouveau : la Cour de cassation considère que seuls l’AG approuvant les comptes peut décider la distribution du RAN bénéficiaire ; la distribution des réserves libres semble pouvoir être décidée par toute AG sous réserve de l’absence d’interdiction statutaire.
Quelles limites financières ? La distribution ne doit pas rendre les capitaux propres inférieurs au capital social augmenté des réserves non-distribuables.
Fiscalité : PFU ou barème ? Les personnes physiques sont en principe soumises au PFU 30 % ou peuvent opter pour le barème avec abattement de 40 % ; les personnes morales peuvent bénéficier du régime mère-fille sous conditions.

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