Domaine privé des personnes publiques et fonds de commerce: régime juridique et enjeux pratiques

Depuis l’entrée en vigueur de la loi Pinel n°2014-626, la reconnaissance d’un fonds de commerce sur le domaine public est possible, mais soumise à des conditions strictes (article L. 2124-32-1 du CG3P). Le fonds de commerce s’entend comme l’ensemble des biens mobiliers affectés à l’existence d’une activité commerciale et ayant pour finalité la captation et la pérennisation d’une clientèle. Le domaine est en effet imprescriptible et inaliénable, selon l’article L. Le législateur a ouvert la voie à la reconnaissance du fonds de commerce sur le domaine public, avec la loi Pinel n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, créant l’article L. La clientèle propre est une caractéristique essentielle du fonds de commerce, mais la jurisprudence a exclu cette notion lorsque la clientèle se confond avec les usagers du domaine public, comme dans les gares ou aéroports. Le Conseil d’Etat a tranché en 2022 sur les baux du domaine privé des personnes publiques, posant que l’absence d’obligation de publicité et de mise en concurrence préalables peut s’appliquer dans certains cas. Le fonds de commerce demeure cependant une universalité de biens dont le contenu peut être très varié et ne nécessite pas obligatoirement un bail commercial soumis au statut.

Concepts-clefs et critères d’appartenance

Le fonds de commerce est une universalité composée d’éléments corporels (mobilier, matériel, agencements) et d’éléments incorporels (clientèle, achalandage, droit au bail, enseigne, nom commercial, marques, brevets, licences et autorisations cessibles). Le domaine public et le domaine privé des personnes publiques se distinguent par des critères propres: le domaine public est inaliénable et imprescriptible; le domaine privé regroupe les biens ne satisfaisant pas aux critères de domanialité publique. Pour appartenir au domaine public, un bien doit appartenir à une personne publique, être affecté à l’usage direct du public ou à un service public, et, pour les services publics, nécessiter un aménagement indispensable à l’exécution des missions de service public. Avant le cg3p, l’aménagement spécial suffisait; après, l’aménagement indispensable est exigé pour les biens entrés dans le domaine public après le 1er juillet 2006. Les extensions de la domanialité publique peuvent être temporelles (domanialité publique « virtuelle ») ou spatiales (biens accessoires ou indissociables).

Domaines et classifications

• Domaine public immobilier: comprend le domaine public naturel (maritime, fluvial, hertzien) et le domaine public artificiel (bâtiments, routes, ports, aéroports, espaces culturels et sportifs, etc.).
• Domaine public mobilier: concerne archives publiques, objets mobiliers classés, collections muséales et autres mobiliers d’intérêt public.
• Domaine privé immobilier: patrimoine immobilier des collectivités ne relevant pas de la domanialité publique, incluant les biens sans maître, logements sociaux, immeubles en copropriété, etc.
• Domaine privé mobilier: biens mobiliers non destinés au domaine public (véhicules, matériel informatique, etc.).

Règles et conséquences pour le fonds de commerce sur le domaine public

La jurisprudence et les textes récents fixent des limites et des possibilités. La cession d’un fonds de commerce installé sur le domaine public n’est pas un processus banal et nécessite le cadre d’autorisations d’occupation du domaine public et, le cas échéant, des procédures de publicité et de sélection des candidats lorsqu’elles s’appliquent. Le Conseil d’État a confirmé, en 2022, qu’il peut exister des baux sur le domaine privé des personnes publiques sans publicité ni mise en concurrence préalables, ce qui ouvre des perspectives de gestion plus souple du domaine privé. Toutefois, les règles de base restent que, même sur le domaine privé, certaines ventes ou occupations restent encadrées par des exigences de transparence et d’équité lorsque des usages économiques privés sont en jeu.

Caractères spécifiques du droit applicable

1) Le domaine public impose l’inaliénabilité et l’imprescriptibilité: les biens relevant du domaine public ne peuvent être aliénés; les occupations se font par des autorisations précaires. Le fonds de commerce ne peut naître légalement que dans le cadre de ces autorisations précaires, et sa reconnaissance comme fonds de commerce sur le domaine public ne transforme pas nécessairement le statut du bien qui demeure soumis au régime du domaine public.

2) Le domaine privé des personnes publiques est régi par un mix de droit privé et, selon les circonstances, par le droit administratif. Les contrats conclus sur le domaine privé peuvent être de droit privé (vente, bail commercial, etc.) ou administratif lorsque les conditions juridiques le justifient (portée du service public, clause exorbitante du droit commun, ou exécution du service public sur le domaine privé).

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3) Le cadre procédural met en avant la nécessité de distinguer les bailleurs, les actes d’occupation et les actes de cession; la jurisprudence a évolué pour préciser l’étendue des obligations de publicité et de mise en concurrence, ainsi que les conditions de valorisation du patrimoine public et des contreparties exigées pour les cessions implicant des avantages économiques privés.

Indicateurs et indices pour identifier la clientèle propre

La clientèle propre est une caractéristique essentielle du fonds de commerce, mais elle doit être dissociable de l’ensemble des usagers du domaine public dans certaines hypothèses. Le juge a précisé des indices permettant d’identifier la clientèle propre, et la jurisprudence a évolué sur les situations où la clientèle peut être considérée comme distincte ou non des usagers habituels du domaine public. Les gares et aéroports illustrent les cas où la clientèle peut ne pas être « propre » lorsque les usagers en font partie intégrante.

Procédures et obligations procédurales

Les attributions et autorisations d’occupation du domaine privé exigent parfois des procédures de publicité et de sélection préalable (article L. 2122-1-1 du CG3P). L’ordonnance du 19 avril 2017 introduit des mécanismes pour l’incorporation ultérieure d’un bien au domaine public et fixe des délais, notamment un maximum de 6 mois pour l’incorporation après l’occupation. Le rôle des services domain es et des collectivités territoriales est central: l’organe délibérant est généralement seul habilité à assurer la gestion du domaine sur les collectivités territoriales. La jurisprudence a aussi renforcé l’idée que la cession de biens du domaine privé doit se faire dans des conditions qui respectent l’intérêt général et les contreparties suffisantes pour justifier un écart de valeur.

Publicité, mise en concurrence et indemnisation

Les décisions récentes du Conseil d’État clarifient que les baux relatifs au domaine privé des personnes publiques peuvent être conclus sans publicité et sans mise en concurrence préalables, ce qui accroît la liberté de gestion du domaine privé. Néanmoins, lorsque la cession concerne des biens du domaine privé et que le prix est inférieur à la valeur vénale, deux conditions doivent être réunies: un motif d’intérêt général et des contreparties suffisantes. Des exemples jurisprudentiels illustrent les formes de contreparties acceptables, telles que des engagements de création d’emplois ou d’autres retombées économiques et sociales. En revanche, une simple promesse de contreparties non substantielles ne suffit pas à justifier une réduction du prix. Le droit européen et la jurisprudence nationale influent également sur l’appréciation de l’indemnisation en cas de révocation d’une autorisation d’occupation du domaine public.

Formation et évolution des régimes contractuels

Les contrats relatifs au domaine privé peuvent être de droit privé ou administratif selon le cadre et l’objet: les baux et les cessions réalisés dans le cadre du domaine privé peuvent être régis par le droit civil, le droit commercial ou le droit public en fonction du régime appliqué et du lien avec le service public.

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Les contrats administratifs relatifs au domaine privé se rattachent à quatre catégories, selon la détermination de la loi, de la jurisprudence, de l’inertie ou de l’anticipation. La jurisprudence a aussi précisé les critères qui conduisent à qualifier un contrat comme administratif, notamment lorsque le contrat porte sur l’exécution d’un service public ou lorsqu’il contient une clause exorbitante du droit commun qui confère à l’administration des pouvoirs de direction.

État actuel et perspectives

Le domaine privé des personnes publiques est aujourd’hui à la croisée des chemins: d’un côté, la souplesse d’encadrement juridique et l’hétérogénéité des régimes; de l’autre, la dynamique contentieuse et les exigences croissantes de transparence et d’impartialité. La valorisation des biens du domaine privé est devenue un enjeu majeur, non seulement pour générer des revenus, mais aussi pour soutenir les politiques d’aménagement du territoire et la continuité des services publics. Le droit de priorité et le droit de préemption dans les cessions immobilières jouent un rôle dans le processus de cession, tout comme les exigences d’impartialité et d’égalité de traitement des candidats. Enfin, les évolutions récentes montrent une orientation vers une meilleure cohérence et une clarification accrue des mécanismes d’occupation et de cession des biens du domaine privé des personnes publiques.

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