Droit universel à la représentation des TPE

Comment représenter les salariés des petites organisations ? De la start-up aux TPE, les très petites entreprises font l’objet de toutes les attentions du gouvernement. Le code du travail a été conçu pour les grandes sociétés dotées d’un service juridique et de négociateurs. Or, une TPE n’est pas une grande entreprise en miniature.

Définition et importance des TPE

En droit du travail, c’est une entreprise de 1 à 10 salariés. Elles sont actuellement 1 million avec trois collaborateurs en moyenne. Soit 4,6 millions de personnes en tout (commerce, artisanat). Les microentreprises représentent donc l'écrasante majorité du tissu économique. Selon l’Institut national de la statistique et des études économiques, les PME représentent 99 % des entreprises (dont 96 % sont des micro-entreprises) et 48,5 % de l’emploi en France en 2015.

Paradoxe de la représentation du personnel dans les TPE

La « représentation du personnel » interne d’une TPE relève donc du paradoxe : « re-présenter », c’est rendre présent ceux qui sont absents. En raison de la proximité quotidienne des trois ou cinq salariés travaillant avec leur « patron », il n’existe donc aucune élection de « représentants du personnel » dans une TPE. Le seuil à compter duquel sont élus des délégués du personnel est de 11 salariés.

Seuils, typologie et conséquences juridiques

La loi de modernisation de l’économie (LME) a introduit un classement des entreprises en quatre catégories : micro-entreprises, petites et moyennes entreprise (PME), entreprises de taille intermédiaire (ETI) et grandes entreprises (GE). L’appartenance à l’une des catégories d’entreprises dépend de trois variables : l’effectif, le chiffre d’affaires et le total de bilan. Selon le décret d’application de l’article 51 de la LME, les micro-entreprises, couramment appelées très petites entreprises (TPE), comptent moins de 10 personnes et le chiffre d’affaires ou le total de bilan est inférieur à 2 millions d’euros.

Catégorie	Effectif	Chiffre d'affaires	Total de bilan
Microentreprise (TPE)	< 10 salariés	≤ 2 M€	≤ 2 M€
PME	< 250 salariés	≤ 50 M€	≤ 43 M€
ETI	< 5 000 salariés	≤ 1 500 M€	≤ 2 000 M€
Grande entreprise	≥ 5 000 salariés	> 1 500 M€	> 2 000 M€

Le critère relatif au nombre de salariés présente un autre intérêt en droit social. Le franchissement de certains seuils d’effectifs déclenche en effet des obligations légales supplémentaires pour les entreprises, en matière de droit du travail et de droit de la sécurité sociale. Le franchissement du seuil de 11 salariés impose le CSE. À 50 salariés, la participation, le règlement intérieur et l'index égalité deviennent obligatoires.

Dispositifs et adaptations du droit du travail pour les petites structures

Plus récemment, une autre tendance s’est développée : celle de l’adaptation du droit du travail aux particularités des TPE et PME, c’est-à-dire, la multiplication de règles propres aux entreprises à petits effectifs. Le droit du travail a longtemps été accusé d’être inadapté à ces entreprises et d’être réservé aux grandes entreprises. Il a été notamment affirmé que les TPE étaient les laissées-pour-compte des différentes réformes entreprises en la matière. Cette étude consiste à extraire du magma de règles du Code du travail, celles profitant spécifiquement aux entreprises employant moins de 50 salariés, c’est-à-dire les TPE et les petites entreprises au sens économique du terme, mais aussi celles ayant été conçues, pensées dans leur intérêt.

Dans un rapport en date de 2011, le conseil d’orientation pour l’emploi préconisait de mieux accompagner les TPE et d’« apporter une réponse rapide et efficace aux questions concrètes que se pose le chef d’entreprise ». Dans le même sens, un rapport ministériel consacré à l’inspection du travail relevait que « les établissements de moins de 50 salariés constituent ceux pour lesquels l’accès au droit, et au droit du travail en particulier, est le moins aisé, tant pour les employeurs que pour les salariés ».

Les commissions paritaires et la représentation territoriale

Inspirées des initiatives d’institutionnalisation du dialogue social territorial dans les secteurs de l’artisanat et des professions libérales, les CPRI ont été généralisées à compter du 1er juillet 2017 afin de représenter les salariés et employeurs des entreprises de moins de 11 salariés relevant des branches qui n’ont pas mis en place de commissions paritaires régionales, ou, le cas échéant, départementales, par le biais d’un accord de branche ou de niveau national et interprofessionnel ou multi-professionnel.

Il s’est agi de donner toute sa portée à l’alinéa 8 du préambule de la constitution de 1958 selon lequel « tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail, ainsi qu’à la gestion des entreprises » en remédiant à l’absence d’institutions représentatives du personnel dans les entreprises de moins de 11 salariés.

Composées à parts égales de représentants des organisations syndicales représentatives de salariés et des organisations professionnelles d’employeurs représentatives dans les petites collectivités de travail, elles ont pour mission de donner aux salariés et aux employeurs de ces entreprises tous les renseignements et conseils sur les dispositions légales ou conventionnelles utiles à leur situation ou ayant un lien avec les matières du droit social. Elles doivent également fournir des informations, débattre et rendre un avis sur les questions spécifiques posées aux entreprises de moins de 11 salariés et à leurs salariés.

Ces questions peuvent notamment concerner l’emploi, la formation, la santé au travail, les conditions de travail ou encore l’égalité professionnelle. Ensuite, elles facilitent, en accord avec les parties, la résolution des conflits individuels ou collectifs, survenus et n’ayant donné lieu à aucune saisine de juridiction. Enfin, elles ont pour rôle d’améliorer les conditions de travail et de faire des propositions en matière d’activités sociales et culturelles.

Accès au droit et outils pour les employeurs de petites structures

Afin de faciliter la vie des TPE et des PME, la loi El Khomri a créé l’article L. 5143-1 du Code du travail permettant à tout employeur d’une entreprise de moins de 300 salariés d’obtenir de l’administration une réponse personnalisée sur une question d’application du droit du travail. La demande d’information peut notamment porter sur les démarches et procédures légales à suivre face à une situation de fait. L’administration doit ensuite rendre une réponse dans un délai raisonnable.

Cette notion imprécise a fait l’objet de nombreux débats parlementaires. Certains, « craignant que le temps économique, le temps social et le temps administratif n’aient pas les mêmes horloges », ont proposé le délai de droit commun de 2 mois dans un souci de sécurité juridique. Bien que floue, elle a le mérite de permettre une certaine souplesse et ainsi d’adapter le délai de réponse au type de questions posées.

Ce dispositif n’est pas dénué d’intérêt puisque si la demande d’information est suffisamment précise et complète, le document formalisant la prise de position de l’administration pourra être utilisé en cas de contentieux pour attester de la bonne foi de l’employeur. Le juge judiciaire n’est pas lié par la réponse de l’administration. L’employeur n’est donc pas prémuni contre toute action en justice du salarié qui, dès lors, pourra faire constater un manquement de l’employeur à ses obligations contractuelles, conventionnelles et légales. Cela va seulement tendre à limiter les droits à indemnisation du salarié puisqu’il ne pourra pas obtenir de dommages et intérêts pour mauvaise foi de l’employeur.

La mise en place de ce service public territorial de l’accès au droit incombe à la DIRECCTE. La fonction d’accès au droit constitue en effet l’une des missions fondamentales du système d’inspection du travail investi, en application de l’article 3 (1, b) de la convention n° 81 de l’OIT, de l’obligation « de fournir des informations et des conseils techniques aux employeurs et aux salariés sur les moyens les plus efficaces d’observer les dispositions légales ».

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Code du travail numérique et présomption de bonne foi

Dans l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, le gouvernement promet la mise en place au plus tard le 1er janvier 2020 d’un nouvel outil pédagogique « clair, accessible et compréhensible, répondant aux questions concrètes que se posent les chefs d’entreprise et les salariés, notamment dans les petites entreprises ». L’accès à ce Code du travail numérique se fera gratuitement sur une plate-forme publique.

L’employeur ou le salarié qui se prévaudra des informations obtenues au moyen du Code du travail numérique sera, en cas de litige, présumé de bonne foi.

Code du travail numérique

Licenciement économique et adaptation aux spécificités des TPE

La loi El Khomri a précisé la notion de difficultés économiques afin de guider le contrôle des juges et de permettre aux entreprises de mieux cerner dans quelle mesure les difficultés rencontrées sont susceptibles de justifier un licenciement économique. Au regard de la jurisprudence antérieure à la loi Travail, une simple baisse de commandes, de chiffre d’affaires ou de marge était insuffisante.

Depuis, la réécriture de l’article L. 1233-3 du Code du travail a conduit à indiquer que les difficultés économiques sont « caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés ».

Cette baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires s’apprécie différemment selon l’effectif de l’entreprise et en comparaison avec la même période de l’année précédente : un trimestre pour une entreprise de moins de 11 salariés, 2 trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins 11 salariés et de moins de 50 salariés, 3 trimestres pour une entreprise d’au moins 50 salariés et de moins de 300 salariés, 4 trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins 300 salariés.

Selon le pouvoir normatif, la réalité spécifique des TPE/PME sera mieux prise en compte à travers des indicateurs objectifs de difficulté économique adaptés à la taille de l’entreprise. Il a ainsi tenu compte de la fragilité particulière de ces structures. Il peut en effet être compliqué pour de petites entreprises d’affronter les fluctuations économiques.

Sécurisation des procédures de licenciement pour les petites structures

Le droit du licenciement a été encore plus récemment réformé par l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail ratifiée par la loi n° 2018-217 du 29 mars 2018. À l’instar des autres ordonnances Macron, quatre axes clés structurent ce texte. Le premier d’entre eux est ainsi intitulé « Des solutions pragmatiques pour les TPE et PME pour sécuriser les relations de travail ».

Parmi ces solutions pragmatiques, on retrouve notamment la protection de l’employeur en cas d’erreur de procédure et l’introduction d’un barème prud’homal en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Ainsi, bien que ces nouvelles mesures profitent à l’ensemble des entreprises, beaucoup ont été pensées spécialement pour les structures de taille modeste.

Dans l’intérêt des TPE/PME, le législateur a entendu sécuriser les procédures en atténuant le formalisme et en proposant des formulaires-type de lettre de licenciement. Les règles du licenciement personnel ont été modifiées afin que les vices de forme ne l’emportent plus sur le fond. Désormais, le vice de forme est sanctionné par une indemnité pouvant atteindre jusqu’à un mois de salaire sans remettre en cause le bien-fondé du licenciement.

Les erreurs de procédure, notamment celles relative à l’insuffisance de motivation de la lettre de licenciement, étant très nombreuses dans les TPE/PME, peu aguerries à cet exercice, des formulaires-type ont été fixés par décret afin de limiter les irrégularités. En effet, dans un souci pédagogique, un décret en date du 29 décembre 2017 présente six modèles-type de lettre de notification de licenciement, que l’employeur pourra adapter à sa situation selon la cause du licenciement.

Il est en outre établi un plafonnement des indemnités prud’homales afin de donner sécurité et visibilité aux entreprises sur le dénouement financier possible en cas de contentieux et surtout dans l’hypothèse où le licenciement serait jugé abusif.

Revendications et propositions pour un droit universel à la représentation

Le droit pour tou·tes les salarié·es à une représentation collective quels que soient leur statut, l’entreprise et sa taille. Des institutions représentatives rénovées doivent devenir un droit pour tou·tes les salarié·es, sans exclusion, y compris celles et ceux des petites entreprises ou en situation de précarité, du public comme du privé.

Droit à une information sociale et économique transparente et lisible : une information périodique des institutions représentatives du personnel qui repose sur des indicateurs clairs et synthétiques, établis selon une logique économique, sociale et environnementale et regroupés dans un document unique adressé à tou·tes les élu·es (DP, CE, CHSCT…).

Droit à une consultation efficace : les conditions doivent être créées pour une véritable prise en compte des avis des élu·es dans les procédures d’information-consultation ; création d’un droit de recours suspensif de tout licenciement ; rendre obligatoire la consultation préalable du CE sur les points mis à l’ordre du jour du conseil d’administration ou du conseil de surveillance, lorsque celui-ci porte sur un droit d’information-consultation du CE ou du CHSCT.

Droit à une représentation collective proche des salarié·es : la proximité des salarié·es de leurs institutions représentatives est un enjeu essentiel pour l’exercice concret de la démocratie sociale au sein de l’entreprise : les délégué·es du personnel et les CHSCT doivent être constitué·es sur les lieux de travail, voire les services ou ateliers ; les comités d’établissement doivent être prioritairement mis en place sur les sites.

Droit aux moyens d’un fonctionnement démocratique des institutions représentatives du personnel (IRP) : le droit du personnel à être informé de l’activité des IRP doit être institué, sous la forme d’heures d’information prises sur le temps de travail. L’élu·e qui prend son temps de délégation doit être remplacé·e sur son poste de travail.

Obstacles actuels et propositions pratiques

Les représentants des grandes entreprises imposent leur loi aux représentants des TPE-PME. Vous êtes artisan, ou entrepreneurs à la tête d’une TPE ou d’une PME. Cette situation permet aux représentants des grandes entreprises de monopoliser les décisions et de s’opposer à des accords favorables aux TPE et aux PME.

Les salarié·es sont de plus en plus écarté·es des instances décisionnelles telles que le conseil d’administration ou le conseil de surveillance, là où se discute et se décide la stratégie, et où l’on étudie et valide les comptes de l’entreprise. Les salarié·es sous contrats aidés sont pour la plupart exclu·es du seuil des effectifs pour la prise en compte des seuils requis pour la mise en place des institutions représentatives du personnel.

Des conditions d’ancienneté sont requises pour être électeur·ice et éligible, ce qui exclut les nouveaux et nouvelles embauché·es et un nombre conséquent de salarié·es précaires. Il nous faut améliorer l’accès à la représentation et garantir que tout·e salarié·e compte pour un·e pour la détermination des droits (temps partiel, CDD, etc.).

Moyens proposés

Élection des représentant·es du personnel : protection immédiate de toute candidature par l’interdiction de toute mesure de gestion du personnel touchant à l’emploi, à la rémunération et aux conditions de travail pendant la période d’élection.
Augmentation des heures de délégation pour tou·tes les élu·es titulaires et suppléant·es, les délégué·es et représentant·es syndicaux·les.
Le temps d’absence lié aux mandats électifs et représentatifs doit être comptabilisé et anticipé dans le calcul des effectifs de l’établissement.
Retour aux élections tous les ans pour les délégué·es du personnel et tous les deux ans pour les comités d’entreprise.
Obligation pour les entreprises candidates aux appels d’offres sur les marchés publics de prouver le respect de la réglementation du travail, notamment en matière de représentation du personnel.

Les dispositifs existants pour les très petites entreprises

Des représentant·es des salarié·es pour les entreprises de moins de 11 salarié·es : la loi sur le dialogue social et l’emploi du 17 août 2015 instaure des commissions paritaires interprofessionnelles dans les treize régions. Dix représentant·es des salarié·es siégeront avec des représentant·es employeur·ses. Elles et ils auront pour mission l’information et le conseil aux salarié·es sur les dispositions légales ou conventionnelles, l’information et le rendu d’avis sur les questions d’emploi, de formation, de GPEC, de conditions de travail et de santé, la promotion des activités sociales et culturelles.

Ces élu·es ne pourront se rendre dans les entreprises concernées qu’avec l’accord de l’employeur·se. Ces élu·es seront soumis·es au régime des salarié·es protégé·es. Elles et ils disposeront de cinq heures de délégation par mois en plus du temps passé en séances des commissions.

Institutions représentatives du personnel : rôles essentiels

Les DP sont de droit dans tous les établissements de 11 salarié·es ou plus. Le CE et le CHSCT sont de droit dans tout établissement de 50 salarié·es ou plus. Les DP ont pour attribution essentielle de « présenter à l’employeur toutes les réclamations individuelles et collectives relatives aux salaires, à l’application du Code du travail, concernant la protection sociale, l’hygiène et la sécurité ainsi que les conventions et accords collectifs de travail applicables à l’entreprise ».

Le CE a pour objet d’assurer une expression collective des salarié·es, permettant la prise en compte permanente de leurs intérêts lors des décisions relatives à la gestion et à l’évolution économique et financière de l’entreprise, à l’organisation du travail, à la formation professionnelle et aux techniques de production. Le CHSCT dispose de droits d’intervention et ses attributions ne se limitent pas à une fonction consultative. Le CHSCT a pour mission de contribuer à la protection de la santé physique et mentale et de la sécurité des salarié·es de l’établissement et de celles et ceux mis·es à sa disposition par une entreprise extérieure.

Aspects pratiques pour l’employeur dirigeant d’une TPE

Le dirigeant doit intégrer le suivi des seuils dans son tableau de bord de gestion. La vérification s'effectue à chaque clôture d'exercice, en croisant effectif moyen, chiffre d'affaires HT et total de bilan. Lorsqu'un franchissement est probable, un délai d'anticipation de 12 à 18 mois permet de préparer la mise en conformité sans rupture opérationnelle.

FAQ rapide

Vérifiez 3 données à la clôture de votre dernier exercice : l'effectif annuel moyen, le chiffre d'affaires HT et le total de bilan.
Vous changez de catégorie uniquement si vous dépassez le seuil d'effectif et les 2 seuils financiers simultanément.
Le franchissement s'apprécie en général à la clôture de l'exercice comptable. Pour certaines obligations, un délai de confirmation est prévu : le seuil doit être atteint pendant 12 mois consécutifs ou sur 2 exercices successifs.

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