Éléments exclus du fonds de commerce : définition juridique

Boulangeries, restaurants, librairies ou salons de coiffure, tous ont un point commun : il s’agit de fonds de commerce. Qu’est ce qu’un fonds de commerce ? Quels sont les éléments constitutifs du fonds de commerce ? Quels sont les éléments exclus du fonds ? C’est ce qu’on va voir de ce pas !

Qu’est‑ce qu’un fonds de commerce ? Nature juridique

Le fonds de commerce correspond à l’ensemble des éléments corporels et incorporels affectés à l’exploitation d’une activité commerciale. Concrètement, le fonds de commerce est le nom donné à l’exploitation d’un commerçant. En droit, le fonds de commerce est un bien meuble incorporel parce qu’il regroupe un ensemble de biens mobiliers et majoritairement incorporels.

Le fonds de commerce a beau être l'élément essentiel de l'actif professionnel du commerçant, il ne fait pas l'objet d'une définition légale. L'article L. 141-5, alinéa 2, du code de commerce, qui définit l'assiette du privilège du vendeur d'un fonds de commerce, se borne à distinguer les divers éléments qui entrent dans sa composition. Bien qu'elle ne fasse pas l'unanimité, la qualification d'universalité de fait est largement retenue pour le désigner.

Pour exister, le fonds de commerce doit être exploité, soit directement par son propriétaire soit par un tiers, on parle alors de location-gérance. Le fonds subsiste malgré les modifications intervenues dans sa composition. Le fonds de commerce peut faire l'objet de multiples opérations juridiques : vente, nantissement, apport en société, etc. Il peut également être géré de multiples manières.

Éléments qui composent le fonds de commerce

Le fonds de commerce est constitué de 2 types d’éléments : des éléments incorporels et des éléments corporels.

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Éléments incorporels - principaux

Les éléments incorporels constituent les éléments principaux du fonds de commerce. Ils n’ont pas d’existence concrète et ne sont pas palpables mais sont indispensables à l’activité économique.

Les éléments incorporels du fonds de commerce sont les suivants : clientèle et achalandage, nom commercial, enseigne, nom de domaine, droit au bail, droits de propriété industrielle (brevets, marques, dessins et modèles), contrats de travail et contrats d’assurance, licences et autorisations administratives.

La clientèle est l'élément essentiel du fonds de commerce, sans laquelle celui-ci ne saurait exister. Tous les autres servent à la réunir et à la retenir. Sa protection se confond avec celle du fonds de commerce. On distingue généralement la clientèle, qui s'adresserait à un commerçant pour des raisons de confiance ou d'habitude, de l'achalandage, qui correspond à la clientèle passagère, précaire, liée uniquement à l'emplacement du fonds, à la situation du commerce.

La clientèle doit être à la fois réelle, certaine et personnelle : certaine et réelle (la clientèle ne peut pas être potentielle ou future), et personnelle (autonome et propre au commerçant). Le caractère personnel de la clientèle s’apprécie au cas par cas. Il peut être très difficile à qualifier lorsque le commerçant est dit « enclavé ». La Cour de cassation considère que le franchisé est propriétaire du fonds de commerce dans la mesure où il a la maitrise des facteurs attractifs de la clientèle ; elle distingue la clientèle au plan local propre au franchisé et la clientèle au plan national.

Les signes distinctifs sont aussi des éléments incorporels : nom commercial, enseigne, marque et, avec le développement du commerce électronique, nom de domaine. Le nom commercial correspond à l’appellation sous laquelle le commerçant exerce son activité. L’enseigne commerciale est un signe distinctif qui permet d’individualiser géographiquement le local du fonds de commerce. Le nom de domaine est l’identifiant d’un site web.

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Les droits de propriété intellectuelle (brevets, dessins et modèles, droits d'auteur), les licences et autorisations administratives (certaines licences, comme la licence IV, peuvent être comprises dans la transmission du fonds), ainsi que le droit au bail lorsque le commerçant est locataire, font partie des éléments incorporels.

Éléments corporels

Les éléments corporels englobent l’ensemble des éléments matériels et réels du fonds de commerce tels que le matériel et l’outillage (mobilier, agencements, équipements, machines, véhicules) et les marchandises (matières premières et produits finis, le plus souvent le stock).

Le matériel est le mobilier commercial servant à l'exploitation du fonds de commerce, notamment à l'agencement d'un magasin. Les marchandises peuvent être définies comme tous les objets destinés à la vente, voire à la location. On distingue les matières premières devant être transformées des produits finis directement destinés à la vente. Leur distinction présente de nombreux intérêts juridiques (vente, nantissement) et fiscaux.

Les biens utilisés à des fins personnelles sont exclus du fonds, de même que les biens qui appartiendraient au propriétaire du local. Le commerçant doit être en mesure de prouver la réalité de l'affectation à l'activité commerciale, pour faire entrer un bien dans le fonds de commerce.

Éléments exclus du fonds de commerce

Certains éléments ne font tout simplement pas partie du fonds de commerce : l’immeuble, les créances et les dettes, et la plupart des contrats. Tous les biens d'un commerçant ne peuvent pas entrer dans un fonds de commerce.

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Les immeubles

La règle est simple : le fonds de commerce est un bien meuble, il ne contient jamais d’immeuble. Les immeubles affectés à l'exploitation et dont le commerçant est propriétaire ne font pas partie du fonds de commerce. La solution est générale et absolue. Il en est ainsi même si l'immeuble est l'élément principal attractif de la clientèle, comme c'est souvent le cas pour le fonds hôtelier.

Dès lors qu'un bien est qualifié d'immeuble, il ne peut plus faire partie du fonds. Toutefois, le cédant peut prévoir avec l'acquéreur que la cession englobe un local, s'il en est le propriétaire. En pratique, le plus souvent, seul le droit au bail est cédé.

Les créances, les dettes et la personnalité juridique

Le fonds de commerce n’a pas la personnalité juridique, il n’a donc pas de patrimoine. Par conséquent, les dettes et les créances (les sommes d’argent dues à ou par l’exploitant du fonds) générées lors de l’exploitation restent attachées à l’entreprise propriétaire du fonds de commerce. Les créances et dettes de l'exploitant ne font pas partie du fonds de commerce et ne se transmettent pas avec celui-ci.

Ce principe comporte des dérogations légales : certains contrats et obligations peuvent être transmis ou faire l'objet de règles particulières (contrat de bail, contrats de travail en vertu de l'article L1224-1 du Code du travail, contrats d'assurance en vertu de l'article L121-20 du Code des assurances, contrats d'édition en vertu de l'article L132-16 du Code de la propriété intellectuelle, dette fiscale dans certaines hypothèses).

Les dettes peuvent toutefois être transmises avec le fonds de commerce dans certains cas (absence de publicité, dettes fiscales, solidarité en cas d'apport en société). Il s'agit alors davantage d'une sanction. Lors de l'acquisition d'un fonds de commerce, il est important de s'assurer que le contrat inclut le transfert des créances et des contrats existants si cela est souhaité.

Les contrats et éléments intuitu personae

Le principe de l'exclusion des contrats s'applique, même lorsque le contrat est un élément déterminant du fonds de commerce. Les contrats conclus intuitu personae, c’est‑à‑dire en considération de la personne du commerçant, ne sont pas transférés automatiquement. Cela concerne par exemple les autorisations, licences et cartes professionnelles, qui sont octroyées à une personne spécifique et ne peuvent être cédées.

Cependant, le contrat de travail est automatiquement transféré au cessionnaire en vertu de l'article L1224-1 du Code du travail. Les contrats d'assurance, les contrats d'édition et le bail commercial sont également visés par des règles spécifiques.

Dans un arrêt du 19 octobre 2022, la Cour de cassation a démontré que la vente du fonds de commerce n'entraîne pas systématiquement le transfert des contrats, quand bien même ils sont potentiellement nécessaires à l'exploitation du fonds.

Documents comptables et archives

Les livres de commerce et les documents comptables sont par principe exclus. Ces documents ne sont pas transmis mais ils doivent rester à disposition de l'acquéreur pendant 3 ans.

Cas particuliers et précisions pratiques

Le stock de marchandises fait techniquement partie des éléments corporels du fonds de commerce, mais il est traité séparément lors d'une cession. Son évaluation et son règlement seront à établir de manière distincte de celle du fonds global. La cession d'un fonds de commerce implique des droits d'enregistrement ainsi que la TVA ou non le cas échéant (le transfert d'une universalité de biens bénéficie d'une exemption de TVA, article 257 bis du CGI).

Les éléments numériques du fonds qui sont nécessaires pour la continuité de l’entreprise peuvent également faire l’objet de la cession (par exemple le nom de domaine, fichiers clients). Certains éléments peuvent être transférés au repreneur avec un accord explicite entre les parties (par exemple les dettes et l'immobilier), mais il faut veiller aux règles légales et à la nature des droits concernés.

La loi du 18 juin 2014 pose le principe qu'« un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l'existence d'une clientèle propre » et institue une autorisation d'occupation temporaire du domaine public pour l'acquéreur ou l'héritier d'un tel fonds.

Pourquoi connaître les éléments exclus est‑il essentiel ?

• Clarification des transactions : séparer les immeubles du fonds de commerce permet de simplifier les procédures de vente, de nantissement, et de succession en affaires.
• Conséquences sur les opérations de crédit : l’exclusion des immeubles a des implications directes sur les garanties disponibles pour les prêts.
• Sécurité juridique lors de la cession : savoir ce qui se transmet automatiquement (contrats de travail, contrats d’assurance, bail commercial, contrats d’édition) évite les mauvaises surprises.
• Évaluation et négociation : distinguer le stock, le matériel et les éléments incorporels permet une valorisation précise du fonds de commerce.

Checklist pratique avant cession ou acquisition

1. Identifier la clientèle et vérifier qu’elle est réelle, certaine et personnelle.
2. Dresser l’inventaire des éléments incorporels (nom commercial, enseigne, nom de domaine, droits de propriété industrielle, droit au bail, licences).
3. Évaluer matériel, outillage et stock et décider de leur traitement distinct lors de la cession.
4. Vérifier les contrats en cours et anticiper les contrats intuitu personae non transmissibles.
5. Vérifier dettes fiscales et sociales susceptibles d’impacter l’opération.
6. Prévoir les dispositions contractuelles permettant, le cas échéant, le transfert de certains éléments exclus par principe (avec accord expresse et formalisme adapté).

Vous envisagez de réaliser une cession de fonds de commerce ou d’en acquérir un ? Ces opérations peuvent soulever de nombreux questionnements. Pour céder un fonds de commerce, l’apporter à une société ou le proposer à la location-gérance, il est indispensable de le valoriser. Et pour cela, connaître les éléments qui le composent et ceux qui en sont exclus est essentiel.

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