L'Expertise de Gestion dans les SARL : Définition, Droits et Obligations

Le statut d’associé au sein d’une société commerciale offre un large panel de droits et obligations qui peuvent varier en fonction de la forme de la société. Toutefois, on recense un certain nombre de droits « fondamentaux » accordés aux associés. Mais alors, qu’est-ce qu’un associé ? Quels sont les droits dont bénéficient les associés au sein d’une société commerciale ? Et plus précisément, qu’est-ce que le droit d’information ?

Notez qu’il existe des droits communs aux associés et ceci peu importe la forme sociale de l’entreprise. En outre, dans la quasi-totalité des cas, ces droits sont proportionnels aux apports réalisés par les associés.

Le Droit d'Information des Associés

Les associés des sociétés de capitaux s'estiment généralement mal informés de la marche de l'entreprise. Pour répondre à cette situation, le code de commerce prévoit que sous certaines conditions, ils puissent obtenir une "expertise de gestion".

Mais alors quels sont les différents types d’informations que peuvent demander les associés ? Comment peuvent-ils les demander ? A minima une fois par an, les associés peuvent accéder à des informations et des documents relatifs au fonctionnement de l’entreprise. Ces documents ne peuvent être consultés qu’au siège social de la société, l’associé n’étant pas en droit, par exemple, de les emporter pour les analyser. Afin d’exercer au mieux son droit à l’information, l’associé peut, s’il le souhaite, se faire assister par un expert lors de l’analyse des documents. Ainsi, les associés peuvent poser autant de questions qu’ils le souhaitent et le dirigeant doit y répondre dans un délai d’un mois.

Enfin, tout associé non-gérant de SARL et un ou plusieurs actionnaires de société par actions représentant au moins 5 % du capital social peuvent, deux fois par exercice social, poser des questions écrites au(x) dirigeant(s) sur des faits de nature à compromettre la poursuite de l’exploitation.

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Les droits des associés dans une société commerciale, et notamment le droit d’information, sont d’une très grande importance et doivent être rigoureusement respectés. Un avocat pourra vous assister afin de s’assurer que ces droits sont correctement appliqués et éviter ainsi la naissance de conflits qui pourraient déstabiliser la vie de la société.

Les associés : droits, obligations et responsabilités.

L'Expertise de Gestion : Un Outil de Contrôle

La gestion de l’entreprise doit être faite dans le plus grand respect de l’intérêt social. Mais quels sont les moyens à disposition des associés pour exercer ce contrôle ? L’expertise de gestion est le droit pour les actionnaires de demander en justice la désignation d’un expert chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.

Avant toute chose, il faut bien comprendre que l’expertise de gestion n’est pas un outil permettant de passer en revue, de façon générale, les opérations réalisées par le dirigeant. En outre, la demande ne peut porter que sur une opération de gestion c’est-à-dire les opérations qui relèvent de la compétence des organes de gestion.

Elle aboutit à la désignation d'un expert judiciaire qui intervient pour l'examen d'une opération précise. En cas de succès, la décision du juge détermine l'étendue de la mission et des pouvoirs du ou des experts. L'expert rend un rapport suivant un délai prévu.

L’expertise de gestion est un outil indispensable pour les minoritaires qui souhaitent lutter contre l’asymétrie d’information. L’expertise de gestion est un outil judiciaire de contrôle de certaines opérations de gestion, mis à la disposition des actionnaires minoritaires. L’expertise de gestion appelée aussi expertise de minorité est un mécanisme de droit prévu en faveur des actionnaires minoritaires de la société anonyme. L’ancien nom de l’expert de gestion est assez révélateur ; d’aucuns parlaient d’« expert de minorité ». Réaliser une expertise de gestion permet d’améliorer l’information des actionnaires minoritaires. Au-delà de cet intérêt privé, l’expertise de gestion œuvre également pour l’intérêt général.

L’expert de gestion est un expert judiciaire qui est nommé par un juge. La loi n’impose pas que l’expert de gestion dispose de diplômes spécifiques. Il est choisi pour ses compétences utiles face à la problématique rencontrée.

Conditions et Modalités

La désignation d’un ou plusieurs experts est limitée à une ou plusieurs opérations de gestion (C. com., art. L. 223-37 et L. 225-231). Par principe, les associés ont un droit d’information sur la gestion de la société. Cette prérogative est renforcée pour les associés minoritaires. Le droit à l’expertise de gestion concerne toutes les sociétés de capitaux, c’est-à-dire, la société anonyme (art. 225-231 du code de commerce), les sociétés en commandite par actions (C. com. art. L. 226-1, al 2), la société par actions simplifiées (C. com., art. L.227-1, al.3) ou encore les sociétés mixtes, à savoir la SARL (art. L. 223-37 du code de commerce).

Une demande spécifique ? Les modalités de désignation de l’expert de gestion varient selon la forme de la société. Qu’en est-il au sein des sociétés par actions (SAS, SA) et dans les SARL ?

Conformément à l’article L. 225-231 du Code de commerce, la désignation d’un expert de gestion par des actionnaires est doublement limitée. D’autre part, l’expertise de gestion est considérée comme une solution qui intervient dans un second temps. Ce n’est qu’à défaut de réponse dans un délai d’un mois que les actionnaires représentant cinq pour cent du capital peuvent demander en référé la désignation d’un ou plusieurs experts. Il en va de même lorsque la réponse donnée par les dirigeants ne contient pas des éléments satisfaisants.

Donc, dans les sociétés à responsabilité limitée, il n’est pas nécessaire de poser une question aux dirigeants avant de décider d’une expertise de gestion.

Le ministère public a la compétence de demander en référé la désignation d’un ou plusieurs experts au sein d’une SA ou d’une SAS (art. L. 225-231 al. 3 C. Le premier alinéa de l’article L. Le deuxième alinéa du même article dispose que le ministère public peut nommer un expert de gestion.

Procédure d'Expertise de Gestion

Avant de solliciter la réalisation d’une expertise de gestion, il existe une étape préalable devant absolument être respectée. S’il estime que les conditions sont remplies, il rendra une ordonnance dans laquelle il désignera l’expert, et fixera l’étendue de sa mission et de ses pouvoirs. L’expert est choisi sur une liste spécifique des cours et tribunaux. Toute entrave à la mission des experts est pénalement sanctionnée.

1ère étape : La question écrite du ou des associés : Dans un premier temps, un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social, soit individuellement, soit en se groupant, peuvent poser par écrit au président du conseil d’administration ou au directoire des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société, ainsi que, le cas échéant, de l’une de ses filiales (dans ce second cas, la demande doit être appréciée au regard de l’intérêt du groupe). L’exigence du droit d’agir s’apprécie à date de la demande introductive d’instance et ne peut être remise en cause par l’effet de circonstances postérieures (Com. 6 déc. 2005, n°04-10.287). Dès lors, dans les SARL, les associés doivent représenter au moins le dixième du capital. De plus, il est à préciser qu’il n’y a pas de question écrite à réaliser au préalable.

Toute personne au sein de la société qui ferait obstacle aux vérifications de l’expert ou qui refuserait de communiquer certaines informations (livres comptables, contrats, registres de procès-verbaux…) risque une peine allant jusqu’à 5 ans d'emprisonnement et 75 000 euros d’amende (art. L. 242-6 C. com.).

L’expert de gestion est désigné pour une ou plusieurs « opérations déterminées » ; il convient de comprendre les contours de cette notion nébuleuse. Matériellement, l’intervention de l’expert de gestion se matérialise par la rédaction d’un rapport (art. L. 225-231 et L. 223-37 C. com.).

Mission de l'Expert

Mission : Il est de jurisprudence constante que la mission de l’expert ne peut pas être globale et qu’elle doit se rapporter à la gestion de la société entendu au sens matériel de la gestion. En effet, la jurisprudence a une conception stricte de l’acte de gestion. Ainsi, il a été jugé qu’une décision prise par l’assemblée générale des actionnaires ne peut pas faire l’objet d’une expertise de gestion (Com. 12 janv. 1999, n° 96-21.424).

A noter : Un récent arrêt de la cour de cassation en date du 21 avril 2022, a reconnu que le compte courant d’un associé pouvait faire l’objet d’une expertise de gestion. (Cass.com 21 avril 2022, n° 20-11.850 F-D).

Les contours de la mission de l’expert de gestion sont dessinés par le juge. Que ce soit dans les SAS ou dans les SARL, lorsque le juge accueille favorablement la demande d’expertise des associés, il fixe dans le même temps les missions de l’expert judiciaire qui devra respecter le contradictoire.

Rapport d'Expertise

Rapport d’expertise : Le rapport d’expertise est adressé au demandeur, au conseil d’administration (directoire, conseil de surveillance), au comité d’entreprise, parquet, et éventuellement à l’AMF.

Les constatations du ou des experts qui doit leur être adressé est pareillement transmis au commissaire aux comptes lequel est tenu de l'annexer à celui qu'il va dresser en vue de la plus prochaine assemblée générale.

La chambre commerciale de la Cour de cassation décide dans une jurisprudence constante que l’acte de gestion pour lequel une expertise de gestion peut être déployée doit être obligatoirement un acte du dirigeant. Une partie de la doctrine souhaite que les juges de cassation apprécient plus souplement la notion d’opération de gestion ; la qualité de celui qui réalise l’acte n’aurait pas d’incidence.

Les conclusions du rapport d'expert ne sont pas contraignantes. Elles peuvent toutefois constituer une mise en garde sévère à l'égard de la ou des opérations contrôlées.

Attention : ce moyen de protection ne doit pas se transformer en arme. L'expertise de gestion doit être utilisée avec loyauté et doit être fondée sur des éléments sérieux (de simples allégations de fraude ou présomptions sans preuve sont insuffisantes).

Expertise In Futurum vs Expertise de Gestion

L’articulation entre expertise in futurum et expertise de gestion suscite depuis plusieurs années un abondant contentieux. Le second, jadis qualifié d’« expertise de minorité », est propre au droit des sociétés. Dans le cadre des sociétés par actions, il permet à des actionnaires représentant au moins 5 % du capital de solliciter, en référé, la désignation d’experts en vue de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion (V. C. com., art. L. 225-231).

Si ces deux expertises présentent des différences, il s’agit, dans les deux cas, de mesures conservatoires permettant de faire la lumière sur certains actes de gestion potentiellement douteux. Fréquents sont donc les cas de figure où un minoritaire peut, théoriquement, user des deux voies. Dans ce cas, et contrairement à ce qu’aurait pu impliquer le principe suivant lequel le spécial déroge au général, le choix a été offert au demandeur. Ainsi a-t-il été jugé que l’expertise de l’article 145 ne revêt pas un caractère subsidiaire par rapport à celle du droit des sociétés (Cass. com. 18 oct. 2011, n° 10-18.989, publié). Ainsi, une expertise de gestion infructueuse n’empêche pas l’actionnaire de solliciter une expertise in futurum en complément (Cass. com. 15 sept. 2009, n° 08-10.841).

En effet, ce texte permet à toute personne de demander une mesure d’instruction in futurum, c’est-à-dire préalablement à l’exercice d’une action en justice.

D’aucuns ont pu s’interroger sur l’articulation entre l’expertise in futurum (art. 145 pr. civ.) et l’expertise de gestion du Code de commerce. Entre dérogation et principe de subsidiarité, la chambre commerciale a tranché : l’expertise in futurum n’a pas de caractère subsidiaire par rapport à l’expertise de gestion (Cass. com., 18 oct. 2011).

Les Limites de l'Expertise de Gestion

Un tel libéralisme s’est traduit par une éviction progressive du mécanisme spécial, dont les conditions de mise en œuvre sont plus restrictives. En effet, dans les sociétés par actions, l’expertise de gestion ne peut être accordée qu’à défaut de réponse dans un délai d'un mois ou de communication d'éléments satisfaisants par le président du conseil d’administration ou le directoire. Par ailleurs, là où tout type d’évènement douteux peut être expertisé sur le terrain du droit commun (par ex. : Cass. com., 1er oct. 1997, n° 95-13.477, publié), en droit des sociétés, la demande d’investigation ne peut porter que sur une ou plusieurs opérations de gestion déterminées, sans qu’il ne soit possible de procéder à un examen général de la gestion (Cass. com., 18 oct. 1994, n° 92-19.159, publié).

L’arrêt semble traduire une volonté, de la part du juge du droit, de cantonner l’extension inexorable de l’expertise in futurum. Pour ce faire, la Cour (ré)affirme que les deux expertises poursuivent des finalités différentes : dès lors que l’expertise de droit commun a une fonction exclusivement probatoire, lorsque l’actionnaire cherche avant tout à obtenir des informations, il ne peut qu’utiliser la voie du droit spécial. En l’espèce, seule l’expertise de gestion était donc théoriquement mobilisable, puisqu’il s’agissait de comprendre le contenu de conventions intragroupes - une convention réglementée, bien qu’approuvée par l’assemblée générale, est un acte de gestion (Cass. com. 18 janv. 2011, n° 09-72.549).

Peut-on voir dans cet arrêt une rupture avec la jurisprudence antérieure ? Formellement, le principe du libre choix lorsque les conditions des deux expertises sont réunies n’est pas remis en cause. Le critère du « litige potentiel », impliquant que le demandeur fasse valoir des faits pouvant constituer la matière d’un futur procès, a toujours été apprécié libéralement. Mieux, la Haute juridiction a coutume d’opérer un contrôle restreint, en se retranchant derrière l’appréciation souveraine des juges du fond (Cass. com. 21 sept. 2010, n° 09-15.946).

La censure est d’autant plus étonnante que la cour d’appel avait bien pris soin de relever que les demandeurs s’étaient placés dans une perspective précontentieuse, soupçonnant des atteintes à l’intérêt social. Que peut-on en déduire ? Que l’expertise in futurum ne serait ouverte qu’à la condition que l’actionnaire explicite, dès sa demande d’expertise, son projet d’assignation ? Cela semble douteux dès lors que, de jurisprudence constante, le litige peut n’être qu’éventuel. A tout le moins, est exigé du demandeur qu’il fasse valoir, de façon circonstanciée, des faits suffisamment plausibles (qui n’ont pas à être prouvés à ce stade : Cass. com. 20 févr. 2019, n° 17-27.668) et pouvant servir de fondement à une prétention judiciaire.

L’on trouve trace d’une telle rigueur dans un jugement isolé du tribunal de commerce de Paris du 27 juin 2002. Plus proche de nous, un arrêt semble avoir été inspiré par le même esprit (Cass. civ. 2ème, 10 déc. 2009, n° 08-19.720).

Certaines critiques semblent donc avoir porté. L’on a pu faire valoir que le recours à l'article 145 peut parfois relever d’une fraude à l'article L. 225-231 en particulier lorsqu’il s’agit d’éluder l’étape de la question préalable ou lorsque le seuil de 5 % n’est pas atteint.

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