Cumul fonctionnaire et mandataire social EURL: conditions et règles

Le statut de fonctionnaire se distingue largement de celui de salarié du secteur privé. Au service de l’État, l’agent public est régi par les règles du Code général de la fonction publique (CGFP), et non par le Code du travail. À ce titre, un fonctionnaire peut-il être associé d’une SARL ? Pour le savoir, il s’agit de distinguer le rôle d’un gérant de SARL de celui de simple associé. Les deux fonctions ne sont pas systématiquement dépendantes l’une de l’autre. En outre, il existe différentes situations dérogatoires qu’il convient d’étudier selon le projet entrepreneurial de l’employé de la fonction publique.

Peut-on cumuler le poste de fonctionnaire et de dirigeant de SARL ?

Les fonctionnaires sont les agents publics qui exercent au service de l’État ou des collectivités territoriales. Titulaires ou contractuels, ils déploient leurs compétences au sein de : la fonction publique d’État ; la fonction publique territoriale ; la fonction publique hospitalière. Le statut de fonctionnaire est très spécifique et ne répond pas aux mêmes règles que les salariés du secteur privé, notamment en matière de cumul d’emplois.

Ce que dit la loi

Si l’on s'en tient strictement à la législation en vigueur, l’activité d’un agent de la fonction publique est incompatible avec les prérogatives d’un dirigeant de SARL (société à responsabilité limitée). Ainsi, conformément à l’article L121-3 du Code général de la fonction publique, « l’agent public consacre l’intégralité de son activité professionnelle aux tâches qui lui sont confiées ». En effet, la majeure partie des employés de la fonction publique exercent leurs fonctions à plein temps. La loi considère alors que ses agents ne peuvent pas se vouer à d’autres occupations professionnelles que celles qui leur sont déjà attribuées. En revanche, il existe certaines dérogations permettant à l’agent de la fonction publique de diriger une SARL tout en conservant son poste. Néanmoins, il faut savoir que si l’administration estime que cette activité contrevient aux intérêts du service, elle peut s’opposer à son exercice à tout moment.

Les dérogations permettant à l’agent public de diriger une SARL Bien que le cumul d’activité ne soit pas autorisé par le Code général de la fonction publique, le décret n°2007-658 du 2 mai 2007 relatif au cumul d’activités des fonctionnaires prévoit de nouvelles dispositions au principe initial. Ainsi, les agents publics peuvent créer, reprendre et diriger une SARL sous réserve d’observer les conditions suivantes : occuper un poste de fonctionnaire à temps partiel ou à temps incomplet, à raison d’une durée de travail inférieure ou égale à 70 % de l’équivalent temps plein ; exercer une activité lucrative comprise dans la liste des activités accessoires ; faire une demande de mise en disponibilité ou de congé pour création d’entreprise auprès de leur hiérarchie ; se consacrer à une activité d’œuvre de l’esprit, conformément à l’article L123-2 du CGFP. La nature de cette dernière dérogation est un peu particulière. Les activités de l’œuvre de l’esprit peuvent s’exercer librement, sans qu’une quelconque procédure soit requise, à l’inverse des dérogations précédentes. L’administration précise les caractéristiques qui composent ces activités à travers l’article L112-2 du Code de la propriété intellectuelle.

Par conséquent, il peut s’agir de travaux : littéraires, artistiques et scientifiques ; liés au dessin, au graphisme, à l’architecture ou au métier de concepteur de logiciels ; de conférence ou d’allocutions ; de composition musicale ; etc. S’il est possible pour un agent public de cumuler son emploi de fonctionnaire avec une activité accessoire, cette dernière s’inscrit elle aussi dans un cadre juridique strict. Selon l’article 11 du décret n°202-69 du 30 janvier 2020, les activités réputées « accessoires » et compatibles avec un projet de création de SARL sont les suivantes : expertise et consultation ; enseignement ; formation ; animation dans les domaines sportifs, culturels et civiques ; services à la personne ; travaux de faible importance chez les particuliers ; vente de biens produits par le fonctionnaire créateur ; missions de coopération internationale ; l’exploitation agricole ; activité de conjoint collaborateur dans la SARL.

Le rôle de dirigeant vs. l’associé

Il s’agit de distinguer les fonctions de dirigeant de SARL de celle de fonctionnaire associé d’une SARL. Les prérogatives diffèrent largement et n’impliquent pas les mêmes obligations de la part de l’agent public. Ainsi, il est tout à fait possible pour un fonctionnaire d’être associé d’une SARL. Ce dernier est autorisé à réaliser des apports numéraires lors de la constitution d’une SARL, ou dans la volonté d’augmenter son capital social. Ainsi, il en devient l’associé non gérant. Selon la forme juridique de la société, son statut de fonctionnaire ne l’empêche pas de devenir actionnaire d’une SA. En revanche, cumuler son emploi dans la fonction publique avec la gérance d’une SARL n’est pas si évident. En effet, cette situation est soumise à l’approbation de l’autorité hiérarchique.

La démarche en tant que fonctionnaire pour devenir dirigeant de SARL

Pour permettre à l’agent d’accéder aux fonctions de mandataire social de SARL, celui-ci doit obtenir l’autorisation de sa hiérarchie. À cette fin, il doit respecter un certain formalisme pour effectuer la demande d’autorisation correspondant à sa situation. Déposer une requête écrite à sa hiérarchie directe. Dans l’hypothèse où l’employé de la fonction publique exerce à temps complet, ce dernier doit préalablement soumettre au service hiérarchique qui l’emploie une requête visant à basculer vers un temps partiel ou un temps incomplet. Dans la mesure où l’agent nourrit le projet de créer ou de reprendre une SARL, la durée de travail en question doit être portée de 50 à 70 % de la durée légale de travail, soit comprise entre 50 et 70 % de 35 heures hebdomadaires. De plus, il doit étoffer sa demande en fournissant certains détails concernant l’activité envisagée, tels que : l’objet social ; la forme juridique privilégiée ; le secteur et la branche d’activité ; la nature et le montant des éventuelles subventions publiques octroyées. De son côté, la hiérarchie employeur dispose de 15 jours pour saisir la commission de déontologie, chargée d’examiner les caractéristiques du projet. Obtenir l’avis favorable de la commission de déontologie. La commission dispose d’un délai d’un mois à compter de la date d’enregistrement de la saisine pour donner un avis favorable ou non. Ce délai peut être renouvelé une fois pour un mois de plus. L’absence de réponse de la commission au terme du délai imparti induit l’acceptation à la requête. Afin de mettre toutes les chances de son côté, il est vivement recommandé à l’agent d’enrichir son dossier de toutes les pièces justificatives utiles. Il doit faire en sorte que la commission dispose de tous les renseignements nécessaires pour étudier la viabilité du projet de création de la SARL. C’est à cette condition que le fonctionnaire peut espérer voir sa demande approuvée. À défaut de cette autorisation, l’agent public s’expose à de lourdes sanctions disciplinaires.

La démarche en cas de mise en disponibilité est aussi décrite: dans le cas d’une demande de mise en disponibilité du fonctionnaire, celle-ci doit être formulée par écrit et transmise par lettre recommandée avec accusé de réception. L’agent n’est contraint par aucun délai pour la transmettre. Toutefois, l’administration peut exiger que la demande soit transmise au moins 3 mois avant la date de départ prévue. De la même façon, l’administration ne peut s’opposer à cette demande de mise en disponibilité, exceptée si elle invoque les « nécessités de service » ou qu’elle fait valoir l’avis défavorable de la Haute Autorité. Si l’agent ne reçoit aucune réponse dans les 2 mois qui suivent sa demande, la disponibilité est alors accordée pour une durée maximale de 2 ans non renouvelables.

Être fonctionnaire et associé de SASU : est-ce plus simple ?

Si l’agent public exerçant à temps plein ne peut s’impliquer dans la gérance d’une société, son statut de fonctionnaire ne lui interdit pas de réaliser des apports au capital social de cette dernière. Ainsi, le fonctionnaire peut tout à fait intervenir en tant qu’actionnaire d’une SA ou en tant qu’associé unique d’une SASU. De la même façon, un fonctionnaire peut agir en qualité d’associé d’une société à responsabilité limitée. Devenir associé ou actionnaire d’une entreprise n’exige aucune autorisation de l’autorité hiérarchique pour l’employé de la fonction publique. En revanche, son champ d’action est strictement limité au rôle d’apporteur et ne peut outrepasser cette règle. Il peut alors exercer ses droits au moment de la distribution des dividendes ou en exprimant sa voix au cours d’un vote. En revanche, l’agent public n’est pas autorisé à exercer une quelconque activité commerciale ou artisanale au profit de l’entreprise. Si celui-ci souhaite s’investir plus activement dans un projet de création de société, il est tenu d’en avertir son autorité hiérarchique et d’en obtenir le consentement, conformément aux procédures évoquées précédemment.

Quel est le meilleur statut d'entreprise pour un fonctionnaire ?

Le fonctionnaire associé d’une SARL ou actionnaire d’une société Nous l’avons vu, l’agent de la fonction publique est libre de prendre part au capital social d’une SARL ou d’une entreprise de toute autre forme juridique. Il perçoit ainsi une rétribution au titre des droits sociaux dont il dispose. Néanmoins, il ne peut exercer aucun acte de gérance sans avoir pris les dispositions nécessaires. Ainsi, celui-ci doit effectuer sa mission de service à temps partiel pour pouvoir formuler une demande d’autorisation. En effet, l’activité complémentaire doit être exercée en dehors du temps de son travail au service de l’État. Il lui appartient également de prouver à son administration employeur que son projet n’affecte pas le fonctionnement normal du service. Si le fonctionnaire ne souhaite pas s’engager dans la procédure relative à l’obtention de l’autorisation de sa hiérarchie, il ne fait nul doute que le meilleur statut qu’il puisse occuper au sein d’une entreprise demeure celui de fonctionnaire associé d’une SARL, et non pas gérant.

Le statut d’auto-entrepreneur Sous certaines conditions, l’employé de la fonction publique peut aussi envisager de revêtir le statut de fonctionnaire et auto-entrepreneur. Il faut savoir que le fonctionnaire cumule également les deux statuts sociaux : celui de fonctionnaire et celui de micro-entrepreneur. Cependant, ce dernier statut est régi par les mêmes règles s’appliquant aux autres formes juridiques. En d’autres termes, l’agent public doit : exercer à temps partiel ; informer sa hiérarchie et obtenir son aval quant au projet de création ou de reprise d’entreprise ; certifier que l’activité additionnelle n'interfère pas avec sa mission pour les services d’État ; justifier qu’elle sera exercée en dehors de ses heures de service ; prouver que l’activité ne constitue pas une prise illégale d’intérêt. Le fonctionnaire remplissant l’ensemble de ces conditions et disposant de l’autorisation de l’administration requise peut ensuite exercer sous le régime de la micro-entreprise pour une durée de 3 ans. Son autorisation peut faire l’objet d’une demande de renouvellement qui proroge son droit de cumul pour une année supplémentaire. Au terme de la période, il s’agit pour l’agent public d’arrêter son choix entre : reprendre ses fonctions à temps plein et stopper définitivement l’activité accessoire ; renoncer à son poste de fonctionnaire de l’État et faire sa demande de démission pour se consacrer pleinement à sa micro-entreprise en vue de la développer. Dans ce dernier cas, il est possible pour le fonctionnaire de bénéficier de l’indemnité de départ volontaire (IDV), dont le montant est calculé en fonction de l’ancienneté de l’agent.

Fonctionnaire et président de SARL de famille Il est tout à fait envisageable pour l’employé de la fonction publique de détenir des parts sociales d’une SARL de famille. Il s’agit d’un statut privilégié permettant de bénéficier de certains avantages fiscaux. Toutefois, les associés sont tenus de répondre à un critère spécifique : celui d’être membres de la même famille. La SARL de famille comprend donc les : grands-parents ;parents ; conjoints ou partenaires de pacs ; enfants ; frères et sœurs. Les règles en matière de régime fiscal se révèlent plus flexibles et les associés peuvent opter pour le régime de l’impôt sur le revenu pour une durée illimitée. La SARL de famille fonctionne de la même manière qu’une SARL classique. Ainsi, le fonctionnaire peut être associé d’une SARL de famille en réalisant des apports au capital social. Néanmoins, il ne peut pas prendre en charge les actes de gérance de celle-ci sans effectuer de demande d’autorisation de sa hiérarchie.

Pour savoir si un fonctionnaire peut être associé d’une SARL, il est essentiel de déterminer le projet précis de l’agent. Créer son entreprise quand on est fonctionnaire reste différent de s’en constituer associé. Au sein d’une même société, une personne peut exercer simultanément plusieurs fonctions techniques différentes et donc être titulaire d’un mandat social d’une part, et d’autre part avoir le statut de salarié. Ce cumul peut présenter un certain nombre d’avantages, mais celui-ci ne se fait pas sans condition.

Dans quels cas et sous quelles conditions le cumul du mandat social et du statut de salarié est-il possible ?

En revanche, pour les SA à directoire et conseil de surveillance, la législation est plus souple. En revanche, les gérants minoritaires ou cogérants égalitaires, eux, pourront cumuler le mandat social et le statut de salarié. En effet, la condition du lien de subordination ne peut pas s’appliquer à la SARL puisque les gérants majoritaires de la société en assument alors quasiment l’entière direction. Aucun texte n’interdit l’exercice simultané des fonctions de président ou dirigeant de SAS avec celles de salarié. Le principal enjeu pour le titulaire d’un cumul mandat social et contrat de travail est qu’il se verra attribuer le statut de salarié et pourra, de fait, bénéficier de l’assurance chômage. Le mandataire social qui n’a pas le statut de salarié ne peut pas bénéficier de l’affiliation au régime d’assurance chômage. L’autre avantage incontournable de ce cumul est de pouvoir bénéficier des règles protectrices du droit du travail.

Sanctions et risques en cas de non-respect

Quels sont les risques de sanctions en cas de non-respect des règles de cumul ? Suspendu : lorsqu’un salarié obtient a posteriori un mandat social faisant perdre la condition de lien de subordination, le contrat de travail sera suspendu pendant la durée du mandat. Rompu : lorsque le cumul est licite, mais que les conditions de cumul ne sont pas remplies, les parties peuvent décider de faire cesser le contrat de travail et éviter une suspension automatique du contrat. Nul : la nullité sanctionne les contrats frauduleux tendant à contourner la règle de la libre révocabilité des mandataires ou encore la conclusion d’un contrat de travail en violation des règles d’agrément propres aux conventions réglementées (dans le cas des SA par exemple).

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Règles pratiques et démarches

En pratique, quelques règles et démarches reviennent systématiquement lorsqu’un fonctionnaire souhaite cumuler un mandat social et un statut salarié dans une société ou devenir associé :

Obtenir l’autorisation écrite de l’autorité hiérarchique avant toute démarche de création ou reprise d’entreprise.
Présenter un dossier complet avec objet social, forme juridique, secteur d’activité, et éventuelles subventions publiques.
Considérer une éventuelle mise en disponibilité ou un temps partiel, lorsque le cumul nécessite une réduction du temps de travail.
Veiller à la distinction claire entre les attributions du mandat social et les fonctions salariées (rémunération distincte, tâches techniques séparées, subordination réelle).
Respecter les règles des conventions réglementées selon la forme sociale choisie (SARL, SA, SAS, SASU, etc.).

Le cumul entre le mandat social et le contrat de travail du dirigeant

Tableau rapide: synthèse des possibilités de cumul

Forme sociale	Possible cumul	Condition clé	Limites
SARL (gérant majoritaire)	Non (en règle générale)	-	Gérant majoritaire ne peut pas cumuler avec contrat de travail dans la même SARL
SA	Oui possible	Contrat de travail distinct et subordination réelle	Conventions réglementées
SAS/SASU	Oui possible	Subordination réelle et tâches distinctes	Cas pratiques selon apport et fonction
SNC / sociétés civiles	Non	Gérance non salariée

Le mandataire social peut aussi être associé d’une SARL de famille, ce qui offre des avantages fiscaux, mais exige que les associés soient liés par des liens de famille et que la gérance ne soit pas exercée sans autorisation.

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