Interprétation juridique de la location‑gérance de fonds de commerce et enjeux douaniers

La location‑gérance permet à un exploitant - le loueur du fonds - de confier la gestion de son fonds de commerce à un tiers - le locataire‑gérant - qui l’exploitera à ses risques et périls, moyennant le paiement d’une redevance. Ce mécanisme juridique, régi par les articles L. 144-1 à L. 144-13 du Code de commerce, constitue une alternative à l’acquisition du fonds et présente des intérêts multiples, tant pour le propriétaire du fonds que pour celui qui souhaite exercer une activité commerciale sans engager les coûts d’une cession.

Définition, nature et champ d’application

L’article L. 144-1 du Code de commerce définit la location‑gérance comme « tout contrat ou convention par lequel le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce ou d’un établissement artisanal en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls ». Ce texte est d’ordre public : toute clause contraire est réputée non écrite.

La location‑gérance se distingue ainsi de la simple location de locaux : elle porte sur le fonds de commerce lui‑même, c’est‑à‑dire sur un ensemble d’éléments corporels (matériel, marchandises) et incorporels (clientèle, enseigne, droit au bail, nom commercial). La Cour de cassation a d’ailleurs rappelé qu’un contrat ne portant que sur la location de locaux commerciaux ne relève pas du régime de la location‑gérance.

Conditions de validité et régime légal

Suppression de la condition d’exploitation préalable

Historiquement, le loueur du fonds devait justifier d’une exploitation personnelle du fonds pendant au moins deux ans avant de pouvoir le mettre en location‑gérance. La loi n°2012-387 du 22 mars 2012 a abrogé les articles L.144-3 à L.144-5 du Code de commerce, supprimant ainsi toute condition d’exploitation préalable du fonds par le loueur.

Attention : pour les contrats conclus avant le 24 mars 2012, le non‑respect de cette condition restait sanctionné par la nullité du contrat (article L.144-10 du Code de commerce). La Cour de cassation a rappelé que cette nullité est d’ordre public et qu’un loueur qui ne justifiait pas de deux années d’exploitation à la date de prise d’effet du contrat ne pouvait régulariser la situation rétroactivement par une simple clause résolutoire (Cass. com., 26 octobre 2022, n° 21-10.406).

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En revanche, la conclusion d’un contrat sous condition suspensive de l’obtention de la dispense judiciaire était admise, à condition que le contrat ne prenne effet qu’à la date de réalisation de cette condition (Cass. com., 23 janvier 2019, n° 17-24.051).

Statut du locataire‑gérant

L’article L.144-2 du Code de commerce dispose que le locataire‑gérant a la qualité de commerçant et est soumis à toutes les obligations qui en découlent. Il doit ainsi être immatriculé au registre du commerce et des sociétés (ou, depuis le 1er janvier 2023, au Registre national des entreprises pour les établissements artisanaux).

Le locataire‑gérant exploite le fonds de commerce à ses risques et périls : il supporte les charges d’exploitation, assume les obligations fiscales et sociales et répond des dettes qu’il contracte dans le cadre de cette exploitation. Il doit mentionner sa qualité de locataire‑gérant dans tous ses papiers d’affaires (factures, notes de commande, tarifs et documents publicitaires...).

Publicité, effets et publicité de la fin

Le contrat de location‑gérance doit faire l’objet d’un avis publié dans un support d’annonces légales, dans les 15 jours suivant sa signature. Cette publicité fait courir le délai de 3 mois pendant lequel les créanciers du bailleur peuvent demander au tribunal de commerce que les dettes contractées par ce dernier pour l’exploitation du fonds deviennent immédiatement exigibles si la location‑gérance met en péril leur recouvrement.

Cette publicité est aussi requise lorsque le contrat prend fin. L’article R.144-1 précise que la fin de la location‑gérance donne lieu aux mêmes mesures de publicité que la conclusion du contrat.

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Responsabilité et solidarité

Solidarité pour les dettes d’exploitation

L’article L.144-7 prévoit que : « Jusqu’à la publication du contrat de location‑gérance, le loueur du fonds est solidairement responsable avec le locataire‑gérant des dettes contractées par celui‑ci à l’occasion de l’exploitation du fonds. »

Cette solidarité constitue un risque majeur pour le loueur du fonds. Tant que la publication n’est pas effectuée, le loueur du fonds répond de l’ensemble des dettes contractées par le locataire‑gérant dans le cadre de l’exploitation. La Cour de cassation a confirmé que cette solidarité s’applique à toutes les dettes contractées à l’occasion de l’exploitation (Cass. com., 8 juillet 2003, n°01-15.532).

Il en résulte que le défaut de publication du contrat peut avoir des conséquences patrimoniales considérables pour le loueur du fonds : le créancier peut poursuivre indifféremment le loueur ou le locataire‑gérant.

Exigibilité des dettes du loueur

L’article L.144-6 prévoit que, au moment de la location‑gérance, les dettes du loueur du fonds afférentes à l’exploitation du fonds peuvent être déclarées immédiatement exigibles par le Tribunal de commerce, s’il estime que la location‑gérance met en péril leur recouvrement. L’action des créanciers doit être exercée à peine de forclusion dans le délai de trois mois à compter de la publication du contrat dans un support habilité à recevoir les annonces légales.

Fin du contrat et conséquences financières

Exigibilité immédiate des dettes du locataire‑gérant

L’article L.144-9 dispose que la fin de la location‑gérance rend immédiatement exigibles les dettes afférentes à l’exploitation du fonds, contractées par le locataire‑gérant pendant la durée de la gérance. Cette règle vise à éviter que le locataire‑gérant ne se dérobe à ses obligations une fois le contrat terminé.

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Révision du loyer en cours de contrat

L’article L.144-11 prévoit que, si le contrat comporte une clause d’échelle mobile, la révision du loyer peut être demandée chaque fois que la variation excède le quart du prix contractuellement fixé.

Risques juridiques et sanctions

Nullité du contrat

L’article L.144-10 sanctionne par la nullité tout contrat de location‑gérance ne respectant pas les conditions légales. Cette nullité est d’ordre public et peut être invoquée par toute personne intéressée, y compris le bailleur des locaux. Elle entraîne à l’égard des contractants la déchéance des droits qu’ils pourraient tenir du statut des baux commerciaux (Cass. 3e civ., 22 mars 2018, n°17-15.830).

Déchéance du droit au renouvellement du bail commercial

La nullité du contrat de location‑gérance entraîne la déchéance des droits que les contractants pourraient tenir du statut des baux commerciaux, et notamment le droit au renouvellement du bail commercial. Le loueur ayant consenti un contrat irrégulier peut perdre le bénéfice de l’indemnité d’éviction et être évincé de ses locaux sans compensation.

Risques pour le locataire‑gérant

Le locataire‑gérant est exposé à l’exigibilité immédiate de ses dettes à la fin du contrat, à l’absence de propriété du fonds (donc pas de droit à indemnisation de la clientèle développée) et à la possibilité que des tiers obtiennent la nullité du contrat. Il ne dispose d’aucun droit au renouvellement du contrat, sauf stipulation contraire.

Incidence en matière de procédures collectives

Dans les procédures collectives, la location‑gérance constitue fréquemment un outil de préservation de l’activité dans l’attente d’une cession. L’article L.642-15 impose toutefois que l’entreprise soit effectivement cédée dans un délai de deux ans à compter du jugement arrêtant le plan.

Obligations réciproques, contenu du contrat et durée

Contenu recommandé du contrat

Le contrat de location‑gérance doit contenir de nombreuses informations : identité des parties, éléments du fonds mis en location‑gérance, origine du fonds, situation locative, situation générale du fonds, durée du contrat et modalités de renouvellement, contrats en cours, obligations réciproques, engagement de non‑concurrence, redevance (montant et modalités), dépôt de garantie, enregistrement et frais, cession du contrat et sous‑location, résiliation et conséquences de la fin de contrat.

Il est recommandé de faire rédiger le contrat par un professionnel (avocat, notaire).

Durée et formes de la redevance

Le contrat peut être à durée déterminée ou indéterminée, le plus souvent conclu pour 1 an renouvelable par tacite reconduction. La redevance est fixée librement par les parties et peut être fixe, un pourcentage sur les bénéfices, sur le chiffre d’affaires, ou mixte. Son versement peut être mensuel ou trimestriel. Fiscalement, la redevance est déclarée par le bailleur en BIC et soumise à la TVA au taux normal (le bailleur peut répercuter la TVA sur le locataire‑gérant si le contrat le prévoit). Pour le locataire‑gérant, la redevance est déductible comme charge.

Obligations du locataire‑gérant

• Exploiter le fonds conformément à sa destination ;
• Assurer une gestion raisonnable et entretenir le fonds en état d’être exploité ;
• Payer la redevance selon les conditions contractuelles ;
• Respecter clauses éventuelles : non‑concurrence, interdiction de cession ou sous‑location, libre consultation de la comptabilité, paiement des impôts liés à l’exploitation.

Obligations du bailleur

• Délivrer tous les éléments nécessaires à l’exploitation du fonds (clientèle, enseigne, brevets, mobilier, stock, matériel) ;
• Garantir une exploitation paisible du fonds (vices cachés, garantie d’éviction) ;
• Respecter les clauses contractuelles (non‑concurrence, reprise des marchandises à la fin du contrat) ;
• Obtenir l’autorisation écrite du propriétaire des locaux si le bailleur n’est pas propriétaire des murs ;
• Obtenir l’accord du conjoint si celui‑ci participe à l’exploitation.

Particularités fiscales et patrimoniales

Fiscalement, la mise en gérance libre d’un fonds de commerce ne constitue pas une cession d’entreprise au sens de l’article 201 du Code général des impôts. Outre les conditions visées par cet article, le propriétaire qui envisage de céder son fonds doit vérifier que l’activité a été exercée depuis au moins cinq ans au moment de la mise en location‑gérance et que la vente est réalisée au profit du locataire‑gérant.

Jusqu’à la publication du contrat, le bailleur est solidairement responsable des impôts directs établis en raison de l’exploitation du fonds ; toutefois la TVA, impôt indirect, n’est pas concernée par cette solidarité. La loi SAPIN 2 (2016) a atténué certaines solidarités fiscales et contractuelles antérieures.

Questions de requalification et jurisprudence

La question de la requalification du contrat de location‑gérance se pose lorsque le fonds de commerce n’existe pas (absence de clientèle) ou a perdu sa clientèle : le contrat peut alors être requalifié en sous‑location ou en contrat de bail commercial selon les circonstances. La jurisprudence a considéré que l’action en requalification du contrat en contrat de bail commercial est enfermée dans le délai de prescription de deux ans à compter du contrat que l’on veut voir requalifier (article L.145-60).

La Cour de cassation et les juridictions d’appel ont rendu de nombreuses décisions précisant ces contours, notamment pour distinguer location‑gérance véritable, sous‑location déguisée ou cession de bail, en retenant qu’il doit y avoir véritablement location d’un fonds de commerce (Cass. civ. 3, 18 mai 2005 ; Cass. 3e civ., 26 juin 2007).

Aspects pratiques et recommandations

Avant la conclusion d’un contrat de location‑gérance, bailleur et locataire‑gérant doivent remplir certaines conditions : le locataire‑gérant doit avoir le statut de commerçant, être immatriculé au RCS/RNE et respecter les obligations comptables. Le bailleur doit s’assurer des autorisations nécessaires et, si besoin, obtenir l’accord du propriétaire des locaux ou du conjoint.

Il convient d’assurer la publicité du contrat dans les délais, de bien définir la redevance et les clauses de non‑concurrence, de prévoir les modalités de restitution du dépôt de garantie et d’encadrer les obligations de chacune des parties. La rédaction par un professionnel est vivement recommandée pour limiter les risques de nullité, de réclamation des créanciers ou de requalification.

Durée, résiliation et conséquences de la fin

Le contrat prend fin à l’expiration du terme non reconduit, par résiliation amiable, par inaptitude du locataire‑gérant (décès, mise sous tutelle, interdiction de gestion) ou en cas d’inexécution. L’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du locataire‑gérant n’emporte pas automatiquement résiliation : l’administrateur ou le liquidateur judiciaire peut exiger la poursuite du contrat.

À la fin du contrat, le bailleur récupère le droit d’exploiter le fonds ; les contrats de travail en cours se poursuivent et le locataire‑gérant doit être radié du RCS dans le mois suivant sa cessation d’activité. Le locataire‑gérant ne peut prétendre à aucune indemnisation pour la clientèle, sauf si le bailleur, propriétaire des murs et du fonds, obtient une indemnité pour la plus‑value apportée au fonds par le locataire avec son accord exprès.

Perspective comparative et droit OHADA

L’acte uniforme OHADA définit également la location‑gérance et présente une approche simplifiée et adaptée aux contextes africains, sans condition de durée impérative, en imposant des formalités d’inscription et en préservant la possibilité de tacite reconduction. L’OHADA a épuré certains excès en réduisant la durée de solidarités et en clarifiant les modalités de publicité et de fin du contrat.

Tableau récapitulatif : obligations et risques clés

Points d’attention pour les opérateurs et conseils pratiques

• Vérifier l’existence et la valeur de la clientèle avant de qualifier un acte de location‑gérance ;
• Assurer la publication immédiate pour limiter la période de solidarité ;
• Préciser dans le contrat les modalités de révision de la redevance et les clauses de non‑concurrence ;
• Documenter l’état du fonds (inventaire, contrats en cours, normes) et prévoir les obligations d’entretien et de remise en état ;
• Consulter un professionnel (avocat, notaire) pour rédiger ou valider le contrat afin d’éviter les risques de nullité, de requalification ou de perte des droits liés au bail commercial.

La location‑gérance demeure un outil juridique précieux pour l’exploitation d’un fonds de commerce sans en faire l’acquisition, mais elle exige rigueur contractuelle, publicité et vigilance quant aux responsabilités et conséquences fiscales et patrimoniales.

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