Loi Sapin 2 : rémunération des gérants — explication et impact

La loi Sapin 2 est une norme française adoptée le 9 décembre 2016. Elle tire son nom de Michel Sapin, le ministre français des Finances qui a initié cette réforme. La loi Sapin 2 est une législation majeure en France qui vise à renforcer la transparence, la lutte contre la corruption et la moralisation de la vie économique. Elle renforce les mesures de prévention et de répression de la corruption, notamment en créant une Agence française anticorruption (AFA). La loi Sapin 2 instaure un statut protecteur pour les lanceurs d’alerte, c’est-à-dire les personnes qui dénoncent des faits de corruption, de fraude ou d’autres infractions.

Le "Say on Pay" : passage du consultatif au contraignant

Aux assemblées générales 2016, le sujet des rémunérations avait largement dominé les débats. 2017 ne devrait pas déroger à la règle. Notamment parce que la loi Sapin 2 sera mise en application avec un vote contraignant sur la politique de rémunération des dirigeants ex ante. Le décret d’application de la loi Sapin 2 est entré en vigueur mi-mars. Le vote des actionnaires en assemblée générale, jusqu’ici consultatif, devient contraignant. Avec cette mesure, la France devient le premier pays à imposer un vote contraignant sur les rémunérations de l'année écoulée. L'UE semble vouloir suivre son exemple.

Concrètement, le vote donne leur feu vert aux rémunérations des dirigeants, sur les "éléments fixes, variables et exceptionnels" ainsi que les "avantages de toute nature". Ces éléments sont attribuables aux présidents, directeurs généraux ou directeurs généraux délégués, au moins chaque année et lors de toute modification. Le droit d’approbation ex-ante par les actionnaires de la politique de rémunération des dirigeants s'appliquera à compter de l'assemblée générale ordinaire statuant sur le premier exercice clos après la promulgation de ladite loi. Le droit d’approbation ex-post par les actionnaires de la rémunération individuelle des dirigeants « est applicable à compter de la clôture de l'exercice suivant le premier exercice clos après la promulgation de la présente loi».

Deux votes distincts et leurs effets

La nouvelle directive européenne distingue également le droit de vote des actionnaires ex ante sur la politique de rémunération et celui ex post sur le rapport consacré à la rémunération des dirigeants. Un premier vote (ex-ante) porte sur la politique de rémunération définie par le conseil d’administration ou de surveillance, qui décrit toutes les composantes de la rémunération fixe et variable des dirigeants. Le second vote (ex-post) porte d’une part sur le rapport sur les rémunérations, inséré au sein du rapport sur le gouvernement d’entreprise, présentant le détail des rémunérations versées aux dirigeants au cours de l’exercice clos et d’autre part sur les rémunérations individuelles de chaque dirigeant.

En pratique, les actionnaires vont pouvoir voter ex-post en 2018 sur la rémunération individuelle des dirigeants des sociétés dont l’exercice sera clos le 31 décembre 2017. Ainsi, en cas de refus des actionnaires, la politique antérieure de rémunération continuera à s’appliquer dans l’attente de la résolution présentée l’année suivante. Si l'assemblée générale n'approuve pas la résolution, les principes et critères précédemment approuvés continuent de s'appliquer. S’agissant de résolutions portant sur la rémunération individuelle des dirigeants, il est prévu qu’en cas de vote négatif, les éléments fixes de rémunération restent acquis au dirigeant concerné mais que les éléments variables et exceptionnels ne lui seront pas versés.

Information et transparence exigées par la loi

En vertu de l’article L. 225-102-1 du code de commerce, le rapport présenté par le conseil d’administration à l’assemblée générale doit rendre compte de l’ensemble des rémunérations et avantages de toute nature attribués à chaque mandataire social par la société ainsi que par les autres sociétés du groupe. Selon le code AFEP-MEDEF, le rapport annuel doit comporter un chapitre, établi avec le concours du comité des rémunérations, consacré à l’information des actionnaires sur les rémunérations perçues par les mandataires sociaux (l’annexe 3 dudit code propose une présentation standardisée de tous les éléments de rémunération des dirigeants). La nouvelle directive décrit de manière détaillée les informations à fournir dans le rapport sur la rémunération.

La loi Sapin 2 prévoit que « les principes et les critères de détermination, de répartition et d'attribution des éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémunération totale et les avantages de toute nature », attribuables aux dirigeants, font l'objet d'une résolution soumise au moins chaque année à l'approbation de l'assemblée générale. La politique de rémunération contribue à la stratégie commerciale de la société, aux intérêts et à la pérennité à long terme de l’entreprise et elle précise la manière dont elle contribue à ces objectifs. Elle est présentée de manière claire et compréhensible et décrit les différentes composantes de la rémunération fixe et variable, y compris tous les bonus et autres avantages, quelle que soit leur forme, qui peuvent être accordés aux dirigeants et en précise l’importance respective.

Lorsque la société octroie une rémunération variable, la politique de rémunération établit des critères clairs, détaillés et variés pour l’attribution de la rémunération variable. Elle indique les critères de performance financière et non financière, y compris, le cas échéant, des critères relatifs à la responsabilité sociale des entreprises, et explique la manière dont ces éléments contribuent aux objectifs énoncés. Il est intéressant de noter la référence dans cette directive à des critères de performance non financière tels que ceux de la RSE. Les critères environnementaux, sociaux et de gouvernance (ESG) prennent en effet, une importance croissante auprès des investisseurs institutionnels.

Déclarations sur les rémunérations en actions et retraites

“Lorsque la société octroie une rémunération en actions, la politique de rémunération précise les périodes d’acquisition et, le cas échéant, de conservation des actions applicable après l’acquisition et explique la manière dont la rémunération en actions contribue aux objectifs énoncés. La politique de rémunération énonce la durée des contrats ou des accords avec les dirigeants et les périodes de préavis applicables, les caractéristiques principales des régimes de retraite complémentaire ou de retraite anticipée, ainsi que les conditions de résiliation et les paiements liés à la résiliation. Enfin les avantages consentis devraient avoir une motivation claire, les retraites ne devraient constituer qu’une part minime de la rémunération totale et les indemnités de départ ne devraient pas conduire à diluer ou compenser la part en actions.

Conséquences pour les conseils d’administration et les comités des rémunérations

Les comités des rémunérations des sociétés cotées sont donc particulièrement « sous les feux des projecteurs » pour motiver de manière pédagogique, le rapport explicatif à l’assemblée générale à l’aune du nouveau dispositif renforçant la démocratie actionnariale. Les équipes de communication financière ou relations actionnaires des sociétés concernées doivent et devront consacrer un temps significatif à expliquer aux actionnaires institutionnels à la fois le rapport sur les politiques de rémunération et les rémunérations individuelles et les projets de résolutions soumises à l’assemblée générale.

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La politique de rémunération explique le processus de décision suivi pour sa détermination, sa révision et sa mise en œuvre, y compris les mesures pour éviter ou gérer les conflits d’intérêts et, le cas échéant, le rôle du comité de rémunération ou d’autres comités concernés. Ainsi, pour prévenir des critiques éventuelles, le rapport destiné aux actionnaires devrait expliquer comment le comité du conseil en charge de définir une politique de rémunération n’est pas sujet à un conflit d’intérêts de par sa composition ou son mode de fonctionnement. Toute modification significative de la politique de rémunération devra aussi faire l’objet d’explications circonstanciées de la part du comité du conseil, sous peine de critiques par les actionnaires.

Attentes des investisseurs institutionnels

Début janvier, BlackRock, le leader mondial de la gestion d'actifs a rappelé ses attentes. Le groupe a insisté sur la nécessité de lier le salaire du patron avec la performance opérationnelle de l'entreprise, et d'aligner la hausse de sa rémunération avec celle des autres salariés. En revanche, le gestionnaire américain demandera aux groupes français d'indiquer s'ils ont recours à un consultant pour fixer le salaire des patrons, combien celui-ci est payé et par qui (conseil ou direction).

De leur côté, les investisseurs français seront peut-être moins indulgents. Avec plus de 26 milliards d'actifs sous gestion, l'Erafp vote dans 85 % des cas contre les résolutions sur les rémunérations. L'investisseur financier a des principes clefs : au-delà du seuil de 100 SMIC (comprenant fixe et tout type de variable), une rémunération n'est plus considérée comme acceptable. Quant aux retraites chapeaux, c'est non quoi qu'il advienne.

Mirova exige qu'une partie des objectifs fixés au dirigeant intègre des critères environnementaux et sociaux. Elle veut savoir comment s'inscrit la rémunération du dirigeant dans la répartition de la masse salariale. Si l'entreprise montre qu'elle a prêté attention à ces deux critères, Mirova votera pour. Chez Amundi, on insiste sur la transparence : « En 2017, ce qui risque de gêner les entreprises, c'est de communiquer la politique de rémunération de la part exceptionnelle. Que prévoit la société en terme de golden hello si elle doit changer de patron pour attirer un talent extérieur ? »

Impact sur l’attractivité et limites pratiques

Si l’objectif est de mieux encadrer la rémunération des dirigeants, le législateur a souhaité être vigilant afin de ne pas nuire à l’attractivité des fonctions dirigeantes dans les sociétés françaises par rapport à leurs concurrents étrangers, ni de priver les dirigeants de leur rémunération fixe en cas de vote négatif de l’assemblée générale. Ainsi, le versement de la rémunération fixe des dirigeants à compter de leur nomination ne pourra être remis en cause par l’assemblée générale qui se tiendra postérieurement pour approuver les comptes de l’exercice clos. En revanche, la loi Sapin 2 précise que le versement des éléments de rémunération variables et exceptionnels est conditionné à l'approbation par une assemblée générale ordinaire des éléments de rémunération de la personne concernée.

Il ne faut pas oublier que l’augmentation des rémunérations des dirigeants des trente dernières années a coïncidé avec une augmentation constante du pouvoir des actionnaires. En pratique, si l’on estime que les rémunérations des dirigeants doivent être diminuées, il n’est pas certain que la loi Sapin II, et plus précisément le Say on Pay, puisse permettre ce résultat. En revanche, ce principe a pour vertu de refléter l’image d’une bonne gouvernance d’entreprise et de renforcer la confiance du marché. Le say on pay ne vise pas à réduire les salaires des dirigeants par principe, mais à forcer les conseils d’administration, et les comités de rémunération à mieux expliquer leurs décisions.

Extension du dispositif et limites d’application

Le dispositif s’applique à tous les mandataires sociaux, à savoir non seulement aux mandataires exécutifs mais également non exécutifs. L'AMF a publié sur son site un utile dossier thématique sur les régimes européen et français du « say on pay ». La nouvelle directive européenne prévoit que les États membres veillent à ce que le vote des actionnaires sur la politique de rémunération lors de l’assemblée générale soit contraignant et que les sociétés ne versent de rémunération à leurs dirigeants que conformément à une politique de rémunération approuvée par l’assemblée générale.

En pratique, sont concernées toutes les sociétés cotées sur Euronext Paris. Le droit d’approbation des actionnaires ne s’étendrait donc pas aux sociétés cotées sur Alternext (Euronext Growth), dédié aux valeurs petites et moyennes, qui n’est pas un « marché réglementé ». La loi Sapin 2 reste toutefois silencieuse à propos des administrateurs, donc le dispositif devrait être étendu pour tenir compte de la nouvelle directive européenne. A ce jour, si le montant global de la rémunération des administrateurs est décidé par l’assemblée générale, le mode de répartition de cette rémunération reste arrêté par le conseil d’administration.

Rémunération : contenu et critères de performance

La rémunération d’un dirigeant doit-elle reposer sur des indicateurs de rentabilité ou de croissance ? Aujourd’hui, on retrouve un consensus en matière de critère de rémunération des dirigeants : la rentabilité. S’il ne fait aucun doute que ce critère est un indicateur essentiel de la performance d’un dirigeant, on peut cependant légitimement s’interroger sur la pertinence de n’en choisir qu’un dont la vision des principaux intéressés, les actionnaires, pourrait être court-termiste. La stratégie à long-terme des entreprises comporte souvent bien plus d'indicateurs comme le révèlent les nombreux plans 2020, 2022 révélés lors des assemblées. Pourquoi dans ce cas ne pas se caler sur ces plans d’action et leur taux de réalisation ?

On voit donc que la notion d’horizon de réalisation du plan d’action devient essentielle dans l’évaluation de la performance des dirigeants tout comme elle l’est dans celle des collaborateurs. Il peut alors être intéressant d’envisager des bonus de dirigeants construits comme la rémunération variable de certains collaborateurs : la fixation d’objectifs longs, avec une période de rémunération plus longue pour un dirigeant. Il s’agit de redonner du temps long aux dirigeants sur des indicateurs de performances variés mais stratégiques.

Dans le monde de la finance, le bonus est parfois versé en actions de l’entreprise chaque année, l’objectif de croissance restant cadré sur un temps long. La loi Sapin 2 peut être considérée comme un progrès pour la transparence, non pas sur le montant des rémunérations, mais sur ses règles. Cette transparence provient de plus en plus d'une demande des collaborateurs.

Régulation sectorielle et cohérence avec d’autres lois

Les principes prudentiels des secteurs banque et assurance sont pertinents : la directive MIF2 sur la nouvelle régulation des marchés financiers et celle sur la distribution d’assurance (Insurance Distribution Directive IDD) visent à mieux encadrer les transactions opaques. Elles mettent également l’accent sur la transparence des rémunérations des forces de vente et la proscription de conflits d’intérêt. Concrètement, cela se traduit par une tendance à la suppression du commissionnement à l’acte et de la différenciation de la rémunération variable en fonction des produits d’une même famille.

La réforme bancaire de juillet 2013 a instauré le principe que les bonus et autres rémunérations variables des dirigeants bancaires et des traders doivent désormais être inférieurs au niveau de leurs rémunérations fixes. Depuis le 1er janvier 2014, le plafonnement des bonus bancaires est entré en vigueur : le montant de la rémunération variable ne doit pas excéder celui de la rémunération fixe.

Cas pratiques et retours d’expérience

En dépit du vote négatif d’une majorité des actionnaires de Renault en avril 2016 sur la rémunération du PDG, le conseil d’administration avait décidé de maintenir en l’état la rémunération de Carlos Ghosn. Le vote des actionnaires, dont l’Etat français, n’était en effet alors que consultatif. A titre d'illustration, contrairement à l'an dernier, la politique de rémunération concernant Carlos Ghosn pour l'année 2017 vient d'être approuvée à 54% par les actionnaires de Renault. En avril dernier, une majorité d'actionnaires s'étaient exprimés contre le rapport sur les rémunérations chez Stellantis.

La saison des assemblées générales des sociétés cotées a été marquée en 2018 par l’application, pour la première fois, du vote contraignant des actionnaires sur la rémunération des dirigeants sociaux. Concrètement, depuis l'entrée en vigueur de ce texte, leur vote en assemblée générale sur les rémunérations des dirigeants de l'année écoulée comme des années à venir est contraignant. En cas de désapprobation, seule la part fixe est versée.

Gouvernance, contrôle et rôle des organes

Le Conseil d’administration exerce la surveillance et le contrôle de la direction et détermine les orientations stratégiques. Les comités spécialisés, tels que le comité d’audit, le comité des rémunérations et le comité des nominations, sont des organes consultatifs chargés d’examiner des questions spécifiques et de formuler des recommandations au conseil d’administration. Leur indépendance garantit une évaluation objective des pratiques de gestion et des décisions du dirigeant.

Le contrôle financier externe est effectué par un auditeur indépendant, généralement un commissaire aux comptes, afin de certifier l’exactitude et la fiabilité des informations comptables et financières. L’affaire Enron met en lumière l’importance cruciale du contrôle financier externe et son lien avec le pouvoir du dirigeant. L’affaire Kerviel-Société Générale de 2008 met en lumière l’importance cruciale du contrôle interne dans les institutions financières.

Perspectives et signaux envoyés par les investisseurs

Il est intéressant de noter la prise de position du 7 avril 2017 d’un des plus grands fonds souverains au monde, Norges Bank Investment Management. Cette approche est aussi un signe fort en direction des autres investisseurs institutionnels pour aller dans ce sens et un avertissement aux conseils d’administration des sociétés concernées de réformer leur gouvernance. Cette impulsion d’un investisseur déjà réputé pour sa politique d’investissement responsable appliquant des critères élevés en matière de RSE est fort susceptible de faire des émules.

Aspects juridiques et texte de référence

Un récent décret d’application de la loi Sapin 2 en date du 16 mars 2017 précise les conditions d'application du dispositif de vote de l'assemblée générale des actionnaires sur la résolution présentant la rémunération des dirigeants. La directive européenne dont le contenu a été validé par le Conseil, la Commission et le Parlement européen a été finalisée le 14 mars 2017 et adoptée par le Conseil de l’UE le 3 avril 2017. Les États membres disposeront d’un délai maximal de deux ans pour intégrer les nouvelles dispositions dans leur droit national.

Points d’attention pour les sociétés

Préparer un rapport clair et compréhensible sur la politique de rémunération, décrivant toutes les composantes et les critères.
Expliquer les périodes d’acquisition et de conservation des rémunérations en actions et les clauses de restitution.
Motiver la composition du comité des rémunérations pour prévenir les conflits d’intérêts.
Prendre en compte les rémunérations versées par d’autres sociétés du groupe dans l’assiette de la rémunération individuelle du dirigeant.
Anticiper la communication sur les éléments exceptionnels (golden hello, indemnités de départ, retraite complémentaire).

Conclusion pratique (sans titre « Conclusion »)

La loi Sapin 2 transforme durablement la gouvernance des sociétés cotées en rendant contrainte la validation par les actionnaires des politiques et montants de rémunération des dirigeants. Si elle n'a pas pour objectif premier de réduire mécaniquement les salaires, elle renforce la transparence et oblige conseils et comités à justifier leurs choix, à intégrer des critères financiers et non financiers, et à mieux aligner la rémunération sur la stratégie long terme et la cohérence sociale dans l’entreprise.

Alexandre Omaggio (FTPA) sur la pratique du Say On Pay

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