Définition et fonctionnement des pénalités non libératoires en droit français

Les pénalités de retard sont couramment utilisées pour assurer l'exécution d'un marché dans des délais contraints. Elles visent à sanctionner l'inexécution d’une obligation contractuelle et à réparer un préjudice par une évaluation forfaitaire et anticipée de ce préjudice. La clause pénale constitue une « évaluation forfaitaire et anticipée du préjudice ». Elle a un double objet : elle vise à sanctionner l’inexécution d’une obligation contractuelle ; elle vise également à réparer un préjudice.

Qu’entend-on par « pénalités non libératoires » ?

On parle de pénalités non libératoires lorsque l’acheteur a stipulé dans son contrat que l’application des pénalités de retard ne l’exempte pas de réclamer des dommages-intérêts pour un préjudice distinct. En conséquence, l’acheteur doit démontrer l’existence d’un préjudice non couvert par les pénalités de retard. Si l’acheteur établit avoir subi un préjudice distinct de celui couvert par les pénalités, il peut réclamer des dommages-intérêts.

La fixation précise des délais d’exécution est nécessaire. Les pénalités de retard permettent d’assurer l’exécution du marché, dans des délais contraints. Elles s’appliquent à la personne responsable du retard et peuvent intervenir avant ou après le règlement définitif du marché, selon ce qui est prévu par le contrat en cas de livraisons ou réceptions partielles. Elles doivent prendre en compte les conséquences de leur application pour l’entreprise.

Régime général et caractère libératoire de la clause pénale

Le régime des « clauses pénales » relève de l’article 1231-5 du Code civil, lequel dispose que : « Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. (...) Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite. Sauf inexécution définitive, la pénalité n'est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure. »

Cela signifie donc qu’une indemnité prévue par une clause pénale est par principe libératoire. Il n’est donc pas possible de cumuler cette pénalité avec des dommages-intérêts complémentaires ayant vocation à réparer le même préjudice que celui couvert par la clause pénale. Le paiement par le prestataire de la pénalité le libère donc de son obligation d’indemnisation de la totalité du préjudice de son client. Le paiement est dit « libératoire » pour le prestataire. Une fois la pénalité payée, le préjudice est indemnisé et le contrat respecté.

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Exceptions et précisions : quand les pénalités ne sont pas libératoires

Seule exception au principe du caractère « libératoire » de la pénalité : le non-respect d’un délai. En cas de retard du prestataire, mais dans ce cas seulement (non respect d’une date d’installation, de mise en œuvre, de livraison, etc.), le client peut demander l’indemnisation de son préjudice tout entier, en plus de recevoir le montant de la pénalité. Mais pour cela, il lui faudra saisir le juge du fond et apporter la preuve de son préjudice.

De la même manière, les pénalités ne sont pas libératoires lorsqu'il s'agit de réparer un « préjudice distinct », pour certains, « résultant d'une faute distincte ». Le créancier de l'obligation peut toujours obtenir la réparation d'un préjudice distinct de celui couvert par la pénalité de retard, à condition toutefois de parvenir à faire la preuve d'un préjudice effectivement distinct de celui effectivement couvert par ladite pénalité.

Application pratique dans les marchés publics et CCAG

Les CCAG prévoient des clauses-type ; il est possible d’y déroger ou de les aménager. Les CCAG (Travaux, MOE, PI, TIC) fixent des règles détaillées : taux, formules de calcul, plafonds et modalités de mise en œuvre. Par exemple, les nouveaux CCAG prévoient souvent :

• Une exonération des pénalités dont le montant total ne dépasse pas 1 000 € pour l’ensemble du marché ;
• Un plafond : le montant total des pénalités de retard appliquées au titulaire ne peut excéder 10 % du montant total hors taxes du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande ;
• Des formules de calcul (par ex. P = V × R / 3 000 ou P = V × R / 1 000 selon la nature du CCAG) ;
• Des règles procédurales : invitation écrite à présenter ses observations dans un délai minimal de quinze jours avant application des pénalités ;
• Des règles spécifiques pour les délais partiels, l’indisponibilité dans les marchés de maintenance, ou la répartition dans les groupements.

Lorsque le maître d'ouvrage envisage d'appliquer les pénalités de retard, il invite, par écrit, le titulaire à présenter ses observations dans un délai qui ne peut être inférieur à quinze jours. À défaut de réponse du titulaire, le maître d'ouvrage applique les pénalités de retard. Si le marché ne prévoit pas que les pénalités peuvent être précomptées sur les acomptes, les pénalités constituent un élément du décompte général du marché, qui ne peut pas être isolé du solde.

Jurisprudence et contrôle juridictionnel

La jurisprudence administrative et judiciaire a précisé plusieurs points essentiels :

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• Les pénalités ne peuvent s’appliquer que si le retard est imputable au titulaire du marché ou à ses sous-traitants (CAA Paris, 12 juin 1990, Département du Val de Marne, n° 89PA00253). En cas de litige, le juge vérifiera si cette condition est remplie.
• Si le contrat ne renvoie pas aux CCAG ou en l’absence de stipulation dans le marché, une mise en demeure préalable s’impose (CE, 24 avril 1992, Syndicat mixte pour la géothermie à la Courneuve ; CAA Paris, 19 juin 2007, Société Bleu Azur, n° 04PA01052).
• Des pénalités de retard pour des délais d’exécution partiels peuvent être prévues expressément (CE, 23 février 2004, Région Réunion, n° 246622). Les stipulations contractuelles peuvent toutefois prévoir que ces pénalités ne sont appliquées que lorsque le dépassement d’un délai d’exécution partiel a pour effet un dépassement du délai global du marché (CE, 20 septembre 1991, Administration générale de l’Assistance Publique, n° 77184).
• L’application des pénalités de retard est un droit contractuel de l’administration, auquel elle peut renoncer, notamment pour préserver la situation d’une TPE ou PME (CAA Nancy, 15 février 2007, « Sté Sitelec Moselec », n° 04NC01122).
• Le juge administratif peut moduler le montant des pénalités « si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché » (CE, 29 décembre 2008, « OPHLM de Puteaux », n° 296930).
• Lorsque le marché ne prévoit pas que les pénalités peuvent être précomptées sur les acomptes, elles ne sauraient être isolées du solde (CAA Bordeaux, 4 octobre 2007, Société Les grands travaux du bassin aquitain, n° 04BX01178).

Preuve et recours

En présence d’une clause pénale, il suffira au créancier d’apporter la preuve de l’existence d’un contrat et du manquement du prestataire pour demander la condamnation à paiement du montant prévu dans la clause pénale. Concrètement, cette clause pénale va autoriser dans la plupart des cas le recours au juge des référés, juge de l’évidence, et donc favoriser un recouvrement rapide de la pénalité convenue, puisque « l’évaluation conventionnelle des dommages-intérêts est substituée à l’évaluation judiciaire qu’elle rend inutile ».

Seul un juge peut accorder une somme moindre ou plus forte lorsque la clause pénale est « manifestement excessive ou dérisoire » (Article 1231-5 Code civil). Obtenir la reconnaissance par le juge du fond du caractère manifestement dérisoire d’une clause pénale est cependant une mission quasi-impossible, dans la mesure où le créancier de la clause pénale va se voir opposer tant le principe de liberté contractuelle, que sa propre imprévision, étant « le seul à même d’avoir pu anticiper les difficultés financières que pourraient engendrer, pour elle, un retard ou une inexécution ».

Aspects pratiques de négociation et d’usage sur les projets

Dans beaucoup de projets, les pénalités sont mal utilisées car deux visions s’opposent. Il s’agit donc de faire en sorte que les pénalités servent le projet. Les jalons et les délais du planning du projet doivent être précis : ces jalons seront spécifiques à chaque marché. Les aspects contractuels, juridiques et environnementaux du projet doivent être en lien avec ses objectifs spécifiques. Il est important de s’assurer d’éviter l’application de pénalités pour des faits générateurs dont l’entreprise ne serait pas responsable.

Une fois ces dispositions en place et acceptées entre les parties, une application au fil de l’eau devra être effectuée. Il ne s’agira pas de reporter le sujet à un règlement final du marché, qui serait alors uniquement financier et priverait le projet de ce levier de management. Ce sera notamment un des sujets débattus lors des revues de contrats régulières, en maintenant le dialogue sur la recherche de solutions et non sur le fait de punir ou d’obtenir réparation. Les pénalités sont trop souvent sources de litiges et de conflits relationnels majeurs sur les projets.

Aspects légaux et sanctions en matière commerciale

La directive européenne sur les retards de paiement et le droit français encadrent également les pénalités de retard dans les transactions commerciales. Le professionnel a l'obligation d'indiquer dans certains documents commerciaux adressés à un autre professionnel l'existence de pénalités de retard. Les conditions de règlement doivent comprendre des mentions obligatoires relatives aux pénalités de retard, notamment les conditions d’application et le taux d’intérêt des pénalités exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture ainsi que le montant de l’indemnité forfaitaire (article L. 441-10 et D. 441-5 du Code de commerce).

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Si aucun délai de paiement n’est prévu entre les parties, il est par défaut de 30 jours à compter de la date de réception des marchandises ou d’exécution de la prestation. Le taux d’intérêt des pénalités de retard est égal au taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement majoré de 10 points (art. L. 441-10 II du Code de commerce). En cas de non-respect du délai de paiement par un professionnel, une indemnité forfaitaire de 40 € est due de plein droit (art. D. 441-5 du Code de commerce).

Points de vigilance pour rédacteurs et négociateurs

• Ne pas confondre niveau de service (SLA) et délai : « NON, un niveau de service n’est pas un délai ! » ;
• Préciser dans le contrat si les pénalités sont précomptables ou non sur les acomptes ;
• Prévoir les modalités de présentation d’observations et les délais (souvent 15 jours) ;
• Veiller aux plafonds et aux exonérations prévues par les CCAG (exonération ≤ 1 000 €, plafond 10 %) ;
• Anticiper l’impact financier sur TPE/PME et prévoir la possibilité pour l’acheteur de renoncer à l’application des pénalités ou d’y renoncer par décision motivée ou avenant ;
• Documenter les préjudices distincts si l’on souhaite réclamer des dommages-intérêts complémentaires : il faudra en apporter la preuve devant le juge du fond.

Tableau synthétique : points clés à vérifier dans une clause de pénalités

En définitive, si la clause pénale est par principe libératoire, la rédaction contractuelle, le détail des CCAG, la preuve d’un préjudice distinct et la jurisprudence permettent d’adapter la portée et l’usage des pénalités. Pour l’acheteur: négocier avec attention la rédaction, prévoir des mécanismes procéduraux et conserver la preuve d’un préjudice distinct si l’on entend réclamer des dommages-intérêts supplémentaires. Pour le titulaire: anticiper les conséquences financières, contester le caractère manifestement excessif ou dérisoire si nécessaire, et présenter des observations avant application.

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