Privilège du bailleur et procédure de redressement judiciaire : droits, démarches et conséquences

Lorsqu'une procédure collective est ouverte à l'encontre du locataire d’un local commercial, le sort du bail commercial soulève de nombreuses questions pour le bailleur : continuation du bail, déclaration de créances, privilège, possibilité de résiliation ou de cession. La philosophie du droit des procédures collectives est de favoriser le redressement des entreprises afin de sauvegarder les emplois, ce qui explique les protections dont bénéficie le débiteur en difficulté et les contraintes pesant sur le bailleur.

Acteurs et rôles dans la procédure collective

Le mandataire judiciaire, qui a le pouvoir exclusif d’agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers auprès duquel les déclarations de créances de loyers et autres accessoires impayés antérieurs à la date du jugement d’ouverture de la procédure collective sont réalisées. L’administrateur judiciaire dont la désignation n’est obligatoire qu’au-delà des seuils suivants : un chiffre d’affaires hors taxes supérieur à 3 millions d’euros et un effectif d’au moins 20 salariés) lequel a une mission à « géométrie variable », chargé d’assister, de représenter ou de remplacer le dirigeant, en fonction de la situation de la société débitrice, selon la décision du tribunal. Le liquidateur judiciaire, qui est nommé dans l’hypothèse où la situation de la société est irrémédiablement compromise à l’ouverture de la procédure ou encours en cas de conversion, seul habilité à représenter le débiteur. Le juge-commissaire assure quant à lui le bon déroulement de la procédure et la protection des intérêts en jeu.

Effets du jugement d’ouverture sur les actions et poursuites

Le jugement d’ouverture de la procédure collective du locataire emporte interruption et interdiction de toute action en justice tendant à la condamnation du locataire à une somme d’argent. Le jugement d’ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n’est pas mentionnée au I de l’article L. Ainsi, lorsque l’instance en cours tend au paiement d’une somme d’argent, la reprise de l’instance n’aura que pour objet d’établir la réalité de la créance et d’en fixer le montant, mais ne pourra, en aucun cas, conduire, s’agissant d’une créance antérieure au jugement d’ouverture, à condamner le débiteur en procédure collective à régler celle-ci.

Toutes les mesures d’exécution engagées sont interrompues à l’exception de celles ayant produit leur effet attributif avant la date du jugement d’ouverture. En cas d’oubli de cette déclaration, la créance ne sera pas éteinte mais le bailleur ne pourra s’en prévaloir au cours de cette procédure collective.

Déclaration de créance : formalités et délai

Pour récupérer les loyers impayés, le bailleur doit effectuer une déclaration de créances auprès du mandataire judiciaire dans un délai de 2 mois à compter de la publication du jugement d'ouverture au Bodacc. Aucune forme n’est exigée pour l’envoi de la déclaration de créance. La déclaration qui n’est soumise à aucun formalisme particulier, doit mentionner le montant de la créance due au jour du jugement d’ouverture avec indication des sommes à échoir et de la date de leurs échéances et le cas échéant une évaluation. A cette déclaration sont joints sous bordereau les documents justificatifs ; ceux-ci peuvent être produits en copie.

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Le mandataire de justice ou le liquidateur doit dans les 15 jours du jugement d’ouverture avertir tous les créanciers figurant sur la liste établie par le locataire de leur obligation de déclarer leur créance dans le délai de deux mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au BODACC (R. 622-24).

Privilège du bailleur et paiement des créances

Le bailleur bénéficie d’un privilège, c’est-à-dire d’une priorité de paiement, pour les deux années de loyers précèdent le jugement d’ouverture. Les loyers postérieurs au jugement d’ouverture doivent être payés à leur échéance. De plus concernant les créances, au regard de l’article L.641-13 du code de commerce, les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture de la procédure collective sont payées à échéance.

Continuation du bail : principe et conditions

En principe, l'ouverture d'une procédure collective n’a pas de conséquence sur le bail commercial. Celui-ci se poursuit même si le locataire en difficulté n'a pas payé les loyers avant l'ouverture de la procédure collective. Le principe en la matière est la continuation du bail. Le bail commercial lors d’une liquidation judiciaire ou d’un redressement judiciaire se poursuit automatiquement.

Le bail commercial peut se poursuivre si les conditions suivantes sont réunies : le bail doit être « en cours » au moment de l'ouverture de la procédure collective. Il faut donc que le bail ait déjà été conclu et n'ait pas encore pris fin. Le bail n'est plus « en cours » s'il a été résilié de façon amiable avant l'ouverture de la procédure collective ou s'il est résilié à la suite d'une décision judiciaire définitive.

Qui décide de la poursuite ou de la résiliation du bail ?

La décision de poursuivre le bail commercial peut être prise par différents intervenants selon la procédure ouverte :

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• Redressement judiciaire et sauvegarde : lors de l'ouverture d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, le tribunal nomme un administrateur judiciaire qui décide seul de la continuation du bail. Si le tribunal ne nomme pas d'administrateur judiciaire, c'est le locataire qui décide de poursuivre le bail après accord du mandataire judiciaire. En cas de désaccord entre le locataire et le mandataire judiciaire, le juge-commissaire peut être saisi par toute personne intéressée (notamment le bailleur).
• Liquidation judiciaire : en cas de liquidation judiciaire, c'est le liquidateur judiciaire nommé par le tribunal qui se prononce sur la poursuite du bail commercial. Lorsque l'entreprise compte plus de 20 salariés et réalise un chiffre d'affaires hors taxes supérieur ou égal à 3 millions €, le tribunal désigne, en plus du liquidateur judiciaire, un administrateur judiciaire. Dans ce cas, c'est ce dernier qui se prononce sur la continuation du bail.

L’administrateur comme le liquidateur judiciaire assume la responsabilité de la poursuite du bail commercial s’ils l’exigent des chefs de loyers postérieurs au jugement d’ouverture impayés, de restitution tardive ou de dégradations des locaux commises sous leur gestion. La responsabilité civile professionnelle de l'administrateur judiciaire peut être engagée s'il a décidé de poursuivre le bail alors que l'entreprise n'avait pas les fonds nécessaires pour payer les loyers. Cette même responsabilité peut être engagée lorsque l'administrateur a tardé à mettre fin au bail compte tenu des difficultés de l'entreprise.

Conséquences pratiques de la poursuite du bail

Le bail est continué aux conditions contractuelles prévues par le bailleur et le locataire avant le jugement d’ouverture de la procédure collective. Le locataire (ou l’administrateur judiciaire ou le liquidateur) doit donc payer le loyer et respecter les clauses du contrat de bail (par exemple, la destination des locaux). Dans tous les cas, le bailleur ne peut pas s'opposer à la continuation même si le locataire a des arriérés de loyers à la date d'ouverture de la procédure collective.

Résiliation du bail : par qui et dans quelles conditions ?

Le bail commercial peut être résilié à la demande de l'administrateur judiciaire, du liquidateur judiciaire, du bailleur ou du locataire en fonction de la procédure collective engagée (sauvegarde, redressement judiciaire ou liquidation judiciaire).

Résiliation par l’administrateur ou le liquidateur judiciaires

L'administrateur judiciaire peut décider, à n’importe quel moment, de résilier le bail des locaux utilisés pour l'activité de l'entreprise locataire. Il n’a pas à justifier sa décision. Il a la possibilité de résilier le bail commercial même si les loyers peuvent être payés. En revanche, l'administrateur judiciaire a l’obligation de résilier le bail commercial lorsque l'entreprise locataire n'a pas les fonds nécessaires pour le paiement des loyers. Le bail commercial est résilié le jour où le bailleur est informé de la décision de l'administrateur de ne pas poursuivre le bail commercial.

Après l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, le liquidateur judiciaire peut décider de résilier le bail commercial sans avoir à en justifier et à tout moment. Il peut résilier le bail qu'il a d'abord poursuivi même si l’entreprise est en mesure de payer les loyers. En revanche, lorsque l'entreprise n'a pas les fonds nécessaires pour le paiement des loyers, le liquidateur judiciaire doit résilier le bail.

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Résiliation par le bailleur

Le bailleur peut exiger la résiliation du bail commercial lorsque le locataire n’a pas payé les loyers et les charges 3 mois après le jugement d’ouverture de la procédure collective. Le bailleur saisit alors le juge-commissaire qui constate la résiliation du bail mais ne peut pas accorder de délais de paiement pour le versement des loyers impayés. Si le paiement du loyer intervient pendant ce délai de 3 mois, la résiliation n'est pas possible.

Le bailleur peut également demander en justice la résiliation du bail, pour des motifs apparus avant le jugement d'ouverture de la procédure autres que le paiement des loyers. Il s'agit, par exemple, d'un défaut d'entretien des lieux loués. Il doit agir en justice dans les 3 mois de la publication du jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire au Bodacc.

Résiliation par le locataire

En principe, c’est l’administrateur judiciaire qui décide de résilier le bail ou de le poursuivre. Lorsque l’entreprise n’a pas d’administrateur judiciaire, c'est le locataire en difficulté qui décide de résilier le bail après accord du mandataire judiciaire. Si un désaccord apparaît entre le locataire et le mandataire judiciaire, le juge-commissaire est saisi par toute personne intéressée (notamment le bailleur).

Clause résolutoire et effets de la procédure collective

L’ouverture d’une procédure collective paralyse ainsi le jeu de la clause résolutoire. La délivrance d’un commandement visant la clause résolutoire d’un bail commercial non suivie d’effet pendant plus d’un mois ne produira donc aucune conséquence juridique si une décision judiciaire passée en force de chose jugée n’intervient pas avant le jugement d’ouverture.

Le bailleur n'est pas tenu de délivrer un commandement de payer lorsqu'il demande la constatation de la résiliation de plein droit du bail en application de l'article L. 622-14 du code de commerce. En revanche, ce commandement serait nécessaire si le bailleur demandait l’application de la clause résolutoire contenue dans un bail.

Cession du bail en plan de cession ou en liquidation

Dans le cadre d'un redressement judiciaire ou d'une liquidation judiciaire, le tribunal de commerce peut décider la cession totale ou partielle de l'entreprise locataire. Le tribunal arrête un plan de cession qui précise les contrats nécessaires au maintien de l'activité. En principe, le bail commercial est inclus dans le plan de cession. Il est ainsi cédé au repreneur de l'entreprise et doit être exécuté aux conditions en vigueur au jour de l'ouverture de la procédure.

Les clauses du bail commercial habituellement conclues qui peuvent empêcher la possibilité de céder le bail ne sont pas applicables dans le cadre d’un plan de cession. Il s’agit des dispositions sur l’accord écrit du bailleur en cas de cession du bail, sur la garantie solidaire de paiement des loyers, et sur le droit de préemption des communes. Dans le cadre d'un plan de cession, toute clause du bail imposant au cédant des dispositions solidaires avec le cessionnaire est réputée non écrite.

En revanche, dans le cas d'une liquidation judiciaire, la cession du droit au bail, seule ou incluse dans celle du fonds de commerce, se fait aux conditions prévues par le contrat au jour du jugement d'ouverture. Dès lors, la clause imposant un agrément par le bailleur doit être respectée par le liquidateur. La cession en dehors d'un plan de cession se fait avec l’autorisation du juge-commissaire, qui ordonne la cession aux enchères publiques ou autorise, aux conditions qu’il détermine, la vente de gré à gré des biens non compris dans le plan de cession.

Cas pratiques et jurisprudence significative

Si une décision définitive de justice a prononcé (ou constaté) la résiliation du bail avant le jugement d’ouverture de la procédure collective, il n’est plus possible de revenir sur cette décision : l’administrateur ne peut pas exiger la reprise de ce bail. De même, si le bail a été résilié à l’amiable avant le jugement d’ouverture, il n’est plus possible de le faire revivre.

Un locataire peut, jusqu’au jour où le juge-commissaire statue sur la demande du bailleur, régler son impayé et éviter la résiliation : pour la Cour de cassation, le locataire peut, jusqu’au jour où le juge-commissaire statue sur la demande du bailleur, régler son impayé. Le liquidateur peut solliciter des délais de paiement, ainsi que la suspension de la clause résolutoire, tant que la résiliation du bail n’est pas constatée par une décision passée en force de chose jugée.

Pratiques recommandées pour le bailleur

• Déclarer la créance dans le délai de deux mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au Bodacc pour pouvoir participer au paiement des créances collectives.
• Mettre en demeure le locataire, l’administrateur ou le liquidateur pour connaître le sort du bail commercial ; la mise en demeure fait courir un délai d’un mois à l’expiration duquel l’absence de réponse vaut résiliation de plein droit du contrat (la mise en demeure adressée par le bailleur au locataire n’est que facultative et non obligatoire).
• Vérifier les clauses du bail (droit de préemption, droit de préférence, clause d’agrément) et respecter les formalités en cas de cession, en particulier en liquidation judiciaire.
• Suivre l’évolution de la procédure collective et, le cas échéant, saisir le juge-commissaire pour faire constater la résiliation ou obtenir la protection de ses droits.

Points pratiques supplémentaires

Le preneur doit déclarer sa créance d'indemnité d'éviction au passif de la procédure. Lorsque le bailleur est en procédure collective, le preneur doit déclarer sa créance de restitution de dépôt de garantie. Le fait générateur de la taxe foncière est la propriété du local au 1er janvier.

La non-exploitation du fonds n’autorise pas le bailleur à demander la résiliation du bail dès lors qu’elle trouve sa cause dans le déroulement de la procédure collective. Toute stipulation prévoyant dans un bail la résiliation dans une telle hypothèse serait réputée non écrite.

Tableau synthétique : décision et acteur compétent

Le sort d’un bail commercial dans le cadre d’une procédure collective est un chemin parsemé d’embûches pour le bailleur. Le bailleur doit agir vite et respecter les délais et formalités propres aux procédures collectives pour préserver ses droits.

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