Règlement sur les subventions étrangères : Définition et implications
Le Conseil de l’Union européenne et la Commission européenne ont publié le 14 décembre 2022 un nouveau Règlement européen relatif au contrôle des subventions étrangères susceptibles de fausser la concurrence sur le marché intérieur. Ce Règlement, entré en vigueur au début de l’année 2023, a été complété récemment par son Règlement d’application le 10 juillet dernier.
Pour les entreprises, ce texte peut constituer une nouvelle contrainte mais aussi dans certains cas une opportunité. Du point de vue des contraintes, il devient impératif de vérifier l’origine des aides dont l’entreprise peut bénéficier, en particulier en cas d’opération de concentration ou de participation à des marchés publics ; la vigilance doit concerner tous les types de subventions, notamment l’octroi de prêts ou d’accès à des infrastructures.
De lourds dossiers de notification peuvent devoir être rédigés, impliquant des recherches assez importantes et le cas échéant une argumentation en défense. En tout état de cause, il n’est plus possible de faire l’économie de l’analyse et ce d’autant plus que la Commission entend appliquer le texte de façon pro-active.
Dans un premier temps, elle a surtout porté son attention sur des entreprises chinoises dans des secteurs aussi variés que le ferroviaire, l’énergie ou les équipements de sécurité principalement dans le cadre d’appels d’offres. Plus récemment, la Commission a commencé à cibler des opérations de concentration (cf. l’enquête ouverte sur l’acquisition par Emirates Telecommunications d’actifs du tchèque PPF Telecom dans plusieurs Etats européen en août dernier pour 2,2 milliards d’euros).
Le règlement 2022/2560 relatif aux subventions étrangères faussant le marché intérieur, adopté en novembre 2022, est entré en vigueur le 12 juillet 2023. L’année 2024 obligera donc les entreprises à s’intéresser à cette nouvelle règlementation qui aura nécessairement des impacts dans le cadre des transactions qu’elles pourraient être amenées à réaliser.
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D’un point de vue macro, ce règlement marque un éveil pratique de l’Union européenne aux réalités de la globalisation, imposant un examen des relations économiques avec l’étranger plus fins et moins dogmatique.
Il ne faut en effet pas se leurrer sur la portée de ce règlement. Bien entendu, la rigueur de la règle est tempérée par le fait que les investissements étrangers directs sont une source de croissance pour l’Union. Disons-le d’emblée, les investissements étrangers en Europe sont générateurs d’emplois et de richesses.
Ce revirement doctrinal européen (hors pression de plus en plus forte des Etats membres et de leurs opinions publiques) part d’un constat simple : l’Union européenne est la zone économique la plus ouverte au monde.
Manquait dans ce dispositif la possibilité de contrôler en amont les subventions reçues par les entreprises étrangères de la part de leurs gouvernement respectifs.
Même si la base juridique retenue n’est pas (logiquement) celle de l’article 107§1 du TFUE, sur l’incompatibilité des aides d’Etat, l’esprit de ce dernier est bien présent dans le règlement sur les investissements étrangers (considérant 5 du règlement : « En particulier, le nouvel outil complète les règles de l’Union en matière d’aides d’État, qui traitent des distorsions dans le marché intérieur causées par des subventions accordées par des États membres ».
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Au final devraient s’ajouter ultérieurement au régime instauré par le futur règlement des lignes directrices et des exemptions.
Nonobstant le fait qu’il faudra plusieurs années afin de tirer des enseignements de ce futur règlement, il manifeste clairement la volonté forte de l’Union de protéger son marché à l’instar de ce que n’ont jamais cessé de faire ses principaux partenaires économiques, à savoir la Chine et les Etats-Unis.
Personnellement, j'aurais quand même du mal à imaginer que l'Union européenne devienne un bloc protectionniste.
L'Union européenne est un bloc de libre commerce entre Etats membres ouvert au monde par définition. Néanmoins, cette ouverture de principe, cet ADN libre échangiste qui est dans le cœur de la Constitution européenne a souvent entraîné des critiques et des objections sur son côté un peu naïf et angélique. C'est sans doute cette excessive naïveté qui est en train progressivement d'être corrigée.
Elle doit être issue d’un pays tiers, entendu comme un pays non-membre de l’Union européenne. Les contributions ainsi visées étant celles prévues par l’article 5 du règlement 2022/2560, qui donne une liste non exhaustive de subventions étrangères susceptibles de fausser le marché intérieur.
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Par ailleurs, les entreprises concernées devront également, et ce pour toutes les autres contributions financières étrangères, fournir un aperçu des contributions financières d’un montant individuel d’au moins un million d’euros octroyées au cours des trois dernières années à la ou aux parties ayant émis la notification.
Les conditions d'interdiction des subventions étrangères
Pour être interdites, ces subventions étrangères doivent affecter nocivement un marché concurrentiel en offrant un avantage indu aux entreprises subventionnées. La contribution financière peut prendre n’importe quelle forme tant qu’elle constitue un gain économique pour l’entreprise ciblée par la subvention. Cette contribution financière doit émaner d’un Etat tiers.
En somme, en présence d’une contribution financière émanant d’un Etat tiers à l’Union venant directement ou indirectement aider une ou plusieurs entreprises sur le marché européen, le Règlement 2022/2560 trouvera dorénavant à s’appliquer.
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Les nouvelles modalités de notification à la Commission
Le RSE crée deux nouvelles modalités de notification à la Commission : désormais, les entreprises seront soumises à des obligations de notification préalable à la réalisation de certaines opérations de concentration, ainsi que de certaines opérations de passation de marchés publics.
Concentrations soumises à l’obligation de notification
Les concentrations soumises à l’obligation de notification sont ainsi portées à la connaissance de la Commission après la conclusion de l’accord de fusion-acquisition, mais avant la réalisation de l’opération. En effet, les opérations doivent être suspendues jusqu’à ce que la Commission rende une décision.
En principe, la Commission dispose de 25 jours après notification complète de la concentration pour procéder à son évaluation. En cas d’enquête approfondie, le délai est porté à 90 jours.
Les articles 28 et 29 du RSE introduisent quant à eux une autre obligation pour les entreprises qui bénéficient d’une contribution financière étrangère. Et deuxièmement : la contribution financière étrangère concernée est d’au moins 4 millions d’euros par État non-membre de l’UE.
La Commission procède à un examen préliminaire au plus tard 20 jours ouvrables après réception de la notification complète. En cas d’ouverture d’une enquête approfondie, la Commission dispose de 110 jours pour mener son enquête. A nouveau, elle peut solliciter un délai supplémentaire de 20 jours ouvrables après consultation du pouvoir adjudicateur, et dans des cas exceptionnels dûment justifiés.
Similairement aux opérations de concentration, le soumissionnaire faisant l’objet de l’enquête ne peut se voir attribuer le marché jusqu’à la fin de l’enquête ou jusqu’à l’expiration du délai.
Contrôles ex-officio
Pour toutes les autres opérations et situations dans lesquelles peuvent se trouver des entreprises sur le marché, la Commission dispose du droit d’ouvrir des enquêtes de sa propre initiative, aussi appelées contrôles ex-officio. Elle exerce cette prérogative si elle soupçonne l’existence de subventions étrangères génératrices de distorsions de concurrence en dehors des cas où existe déjà une obligation de notification des opérations économiques. Ce pouvoir ressort de l’article 9 du RSE.
Cet article dispose que les informations sur lesquelles se fonde la Commission pour prendre sa décision d’ouvrir une enquête peuvent émaner de n’importe quelle source : Etat membre, personne morale ou personne physique. « La Commission devrait avoir le pouvoir, de sa propre initiative, d’examiner tout renseignement sur les subventions étrangères. Les États membres et toute personne physique ou morale ou association devraient pouvoir fournir à la Commission des informations sur les subventions étrangères présumées faussant le marché intérieur. La Commission pourrait établir un point de contact pour faciliter la communication de ces informations de manière confidentielle.
Concernant la procédure instaurée dans de tels cas : selon les termes de l’article 10 s’ouvre en premier lieu une enquête préliminaire. Lorsque la commission décide d’ouvrir cette enquête préliminaire, dans le cas de passation ou de concession de marchés publics, la Commission en informe aussi l’entité adjudicatrice pour qu’elle suspende la procédure en cours.
Selon les textes, la Commission doit s’efforcer de ne pas dépasser dix-huit mois d’enquête. Mais cette syntaxe indique plutôt une obligation de moyen qu’un délai rigide.
Pouvoirs d'enquête et sanctions
La Commission peut s’adresser à n’importe quelle entreprise pour obtenir la production des renseignements et documents dont elle estime avoir besoin. Les inspections doivent être ordonnées par voie de décision.
Les amendes ou astreintes que peut infliger la Commission sont détaillées à l’article 17 du RSE. Les amendes sont plafonnées à un montant correspondant à 1% du chiffre d’affaires réalisé par l’entreprise au cours de l’exercice précédent. Les astreintes, ordonnées notamment en cas de refus de production de certains documents, peuvent s’élever à 5% du chiffre d’affaires journalier de l’entreprise par jour ouvrable de retard.
Selon l’article 4 du RSE, une atteinte à la concurrence sur le marché intérieur existe lorsque la subvention étrangère renforce la position concurrentielle de l’entreprise et que cette subvention affecte réellement ou potentiellement la concurrence dans le marché intérieur. La Commission fonde son analyse sur la mise en balance des effets positifs et négatifs de la subvention étrangère sur le marché.
Ces subventions bénéficient de la même présomption si elles sont destinées à remédier aux dommages causés par des catastrophes naturelles ou par d’autres événements extraordinaires.
La Commission peut prendre différentes décisions à la suite de son enquête, la première d’entre elles étant la décision de ne pas émettre d’objection au versement d’une subvention.
Lorsqu’elle constate qu’une subvention étrangère fausse le marché intérieur, la Commission peut adopter une décision imposant des mesures réparatrices si les engagements proposés par l’entreprise sont insuffisants ou inexistants. Enfin, dans le cadre des concentrations devant être notifiées, la Commission peut interdire une concentration si les engagements proposés par l’entreprise mise en cause sont insuffisants.
Il est désormais possible de dénoncer l’octroi, à des concurrents, de subventions étrangères faussant potentiellement la concurrence en préparant un dossier complet et convaincant pouvant être transmis à la Commission.
L’effet de la subvention est évalué sur le fondement d’indicateurs prévus par la proposition de Règlement (montant, nature, situation du marché, niveau de l’activité économique du bénéficiaire au sein du marché intérieur...) et notamment les objectifs poursuivis par la subvention et les conditions auxquelles elle a été octroyée.
Par principe, la proposition de Règlement se concentre, par le biais du mécanisme de notification ex ante, sur les concentrations et les marchés publics les plus importants.
- dans le cadre d’une opération de concentration : toute contribution publique d’un État tiers, lorsque le chiffre d’affaires généré au sein du marché intérieur par l’entreprise cible ou au moins une des parties à la concentration, est égal ou supérieur à 500 millions d’euros et que la contribution financière étrangère est d’au moins 50 millions d’euros.
- Contrairement aux seuils prévalant en matière de contrôle des concentrations, la proposition de Règlement ne prévoit pas de seuil de chiffre d’affaires mondial.
Lorsque la Commission caractérise l’existence d’une subvention étrangère et d’une distorsion de concurrence, elle met en balance ses effets négatifs de la subvention au sein du marché intérieur et ses effets positifs sur le développement de l’activité économique concernée.
En vue de la publication de lignes directrices par la Commission conformément à l’article 46 du règlement, certaines incertitudes résultant du règlement devront être clarifiées par la pratique et la jurisprudence. La Commission devra notamment préciser la manière dont elle mettra en balance l’effet de distorsion de la mesure de subvention et les effets positifs sur l’activité économique. Le cadre d’analyse de ces mesures devrait tenir compte des cadres règlementaires existants (applicables en matière de contrôle des concentrations et en aides d’État).
Dans l’hypothèse où la Commission considère que la subvention étrangère crée une distorsion réelle ou potentielle au sein du marché intérieur, cette dernière peut imposer des mesures réparatrices pour y remédier.
Parvenir à cette finalité implique avant tout un renforcement du droit des aides d’Etat désormais doté d’un caractère extraterritorial partiel.
Ainsi, les aides d’un montant inférieur à 5 millions d’euros (contre 200K€ pour les aides européennes) seront considérées comme compatibles (règle de minimis). Il n’en demeure pas moins que ces aides devraient, en cas de cumul avec des aides européennes être comptabilisées. De quelle manière ?
Nombre d’Etat européens ont d’ores et déjà, de leur propre initiative, mis en place des dispositifs de sauvegarde.
Ces subventions étrangères présentent toutes les caractéristiques de l’aide d’Etat en droit de la concurrence.
Une entreprise étrangère décide de s’installer en Europe dont elle est absente. En termes de cumul d’aides au niveau européen, seul sera pris en compte (jusqu’à présent), le montant octroyé par le pays d’accueil européen qui sera évalué à l’aune des régimes juridiques aides d’Etat.
Notons que ce n’est pas la première fois que le droit des aides d’Etat vient à la rescousse d’autres pans du droit européen.
L’originalité par rapport aux aides d’Etat réside principalement dans l’article 5 sur la « Mise en balance ».
Par nature, ces subventions étrangères ne peuvent se voir appliquer le règlement Général d’Exemption par Catégorie (RGEC) aides d’Etat (elles ne font pas partie de son périmètre).
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