Procédure de reprise des actes accomplis pour le compte d'une entreprise individuelle en formation

Pendant sa création, une société n’a pas encore d’existence juridique et ne peut donc rien signer en son nom. Toute société commence par une phase de formation, c’est-à-dire une période de constitution. Pendant ce laps de temps, elle n’existe pas encore aux yeux de la loi car elle n’est pas immatriculée. Elle acquiert sa personnalité juridique seulement une fois inscrite au registre du commerce et des sociétés, au moment où elle obtient son numéro SIRET.

La période de formation débute dès que les fondateurs entament les démarches de création et prend fin le jour de l’immatriculation. En pratique, la période de formation débute lorsque les fondateurs réalisent des actions concrètes qui mettent en évidence leur volonté de constituer une société. Il s’agit par exemple du dépôt des apports en numéraire sur un compte bloqué et/ou de la signature des statuts. L’administration fiscale considère quant à elle que la période de formation débute dès lors qu’un acte opposable aux tiers soit accompli.

Qu’est-ce qu’un acte accompli pour le compte d’une société en formation ?

Un acte accompli pour le compte d’une société en formation désigne une opération réalisée par les associés ou le futur dirigeant avant l’existence légale de la société. Les actes accomplis pour le compte d’une société en formation représentent des engagements pris par les fondateurs avant l’immatriculation, à un moment où la société n’a pas encore de personnalité juridique. Dans le cadre de la constitution d’une société, les futurs associés ou actionnaires devront effectuer des démarches et engager des dépenses pour le compte de la future personne morale. C’est par exemple le cas des frais de publication au journal des annonces légales, de l’ouverture d’un compte bancaire professionnel, de l’achat de matériel ou encore des frais de greffe.

Le problème est que tous ces actes ne sont pas conclus par la société étant donné qu’elle n’existe pas encore, mais par les fondateurs. Tant que la société n’a pas repris un acte, son auteur en répond sur son patrimoine personnel. Pour une société commerciale comme une SAS ou une SARL, cette responsabilité est même solidaire entre les fondateurs.

Période de formation : quels actes peuvent être accomplis ?

Au cours de la période de formation de l’entreprise, plusieurs types d’actes peuvent être établis : ouverture d’un compte bancaire au nom de la société ; dépôt des fonds constituant les apports en numéraire ; signature d’un bail commercial ; signature d’un compromis d’acquisition d’un fonds de commerce ; achat de matériel, véhicules, logiciels, machines, etc. ; signature de contrats de travail auprès des futurs salariés ; signature de contrats de fourniture ; frais d’immatriculation et de publication légale, etc.

En pratique, la période de formation débute lorsque les fondateurs réalisent des actions concrètes qui mettent en évidence leur volonté de constituer une société. Il s’agit par exemple du dépôt des apports en numéraire sur un compte bloqué et/ou de la signature des statuts. Sur le plan administratif, le point de départ reste toutefois délicat à fixer. Sur le plan juridique, l’appréciation est plus large et dépend des circonstances.

Pourquoi organiser la reprise des actes ?

La reprise des actes protège les fondateurs, car sans elle, ils restent seuls engagés par les contrats qu’ils ont signés. Sans reprise des actes, la société n’est pas engagée et ne peut donc pas être poursuivie pour ces engagements. Seules les personnes signataires le seront. En revanche, lorsque les engagements conclus pour le compte de la société en formation ne sont pas repris par celle-ci, les associés contractants sont tenus personnellement par l’acte indéfiniment et solidairement en présence d’une société commerciale et sans solidarité dans les autres cas.

La reprise des actes opère une substitution rétroactive du débiteur. Les engagements sont réputés avoir été souscrits par la société dès l'origine, comme si elle les avait conclus elle-même. Les fondateurs se trouvent alors libérés.

Conditions formelles et jurisprudence récente

Pour que l’acte soit valablement passé au nom et pour le compte de la société en formation, il est impératif qu’y figure une mention qui le précise sans ambiguïté. Chaque acte gagne à mentionner qu’il est conclu « pour le compte de la société X en formation ». Cette mention informe le cocontractant que la société n’a pas encore d’existence légale et prépare la reprise à venir. La formule « agissant pour le compte de la société X en formation » signale au tiers que la partie signataire sera un jour remplacée par la société. Elle sécurise la reprise et évite les contestations.

Jusqu’en 2023, l’oubli de cette mention rendait la reprise impossible, et l’acte restait définitivement à la charge du signataire. Désormais, un acte peut être repris même sans la mention littérale, dès lors que le juge constate une volonté commune des parties d’agir pour le compte de la société. La Cour de cassation a assoupli les règles de reprise des actes en question dans plusieurs décisions récentes. Dans trois arrêts du 29 novembre 2023, la Cour de cassation assouplit clairement sa jurisprudence puisqu’elle ne subordonne plus la validité de l’acte en question à sa conclusion « au nom » ou « pour le compte » de la société.

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La Cour de cassation considère désormais que le défaut des mentions « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation n’emporte pas nécessairement la nullité de l’acte conclu. Il appartient alors aux juges du fond d’apprécier souverainement si les circonstances inhérentes au contrat, tant intrinsèques qu’extrinsèques, justifient qu’il ait bien été conclu pour le compte de la société en formation.

Quelles procédures pour la reprise des actes ?

La reprise des actes s’organise selon trois procédures distinctes, qui dépendent du moment où l’acte a été signé. La reprise par état des actes concerne les engagements réalisés avant la signature des statuts. Les fondateurs dressent un état qui liste chaque acte pris pour le compte de la société, avec les montants et les cocontractants concernés. Cet état est ensuite annexé aux statuts, et leur signature emporte reprise automatique de tous ces actes dès l’immatriculation.

La reprise par mandat couvre les actes conclus entre la signature des statuts et l’immatriculation. Les associés donnent mandat à l’un d’entre eux ou au futur dirigeant pour agir au nom de la société. Pour que la reprise par mandat fonctionne, il doit lister des actes déterminés et en préciser les modalités. Il s’agit ici de l’hypothèse où les statuts de la société ont été signés par l’ensemble des associés, mais où la société n’a pas encore été immatriculée.

La reprise par décision en assemblée générale intervient après l’immatriculation, lorsque des actes n’ont été repris ni par l’état des actes ni par un mandat. Les associés se réunissent alors en assemblée générale pour voter la reprise. Sauf clause contraire des statuts, il est prévu que la reprise des engagements souscrits pour le compte de la société en formation ne peut, après l’immatriculation de celle-ci, résulter que d’une décision prise à la majorité des associés.

Précisions pratiques

Il s’agit du procédé le plus simple lorsque les statuts n’ont pas encore été signés. L’état des actes accomplis pour le compte de la société en formation récapitule tous les engagements pris pour le compte de la société avant la signature des statuts. La rédaction de l’état des actes gagne à être sécurisée, car une erreur peut compromettre la reprise. Un avocat peut vérifier la validité des actes listés.

Le mandat doit déterminer avec précision la nature et les modalités des actes à accomplir. Le mandataire reste responsable des fautes qu’il commet dans l’exécution du mandat à l’égard de ses mandants. Après l’immatriculation de la société, il est toujours permis aux associés de reprendre les engagements par décision collective.

Effets juridiques et comptables de la reprise

Dès lors que toutes les conditions sont réunies (mention recommandée dans l’acte + procédure de reprise), la société va reprendre pour son compte l’ensemble des actes accomplis en son nom et pour son compte. Cela signifie donc, corrélativement, que le ou les fondateurs qui ont passé les actes sont, sauf exception, libérés de leurs obligations à l’égard du cocontractant. À ce titre, retenez que les actes concernés sont censés avoir été souscris dès l’origine par la société.

Une fois son immatriculation effective, les dépenses engagées au cours de la période de formation de la société reviennent à sa charge. Sont concernés les frais d’établissement ainsi que les frais consentis lors d’actes accomplis pour le compte de la société en formation. Concernant les frais d’établissement de la société, il s’agit des frais de création (droits d’enregistrement des apports ; coût d’immatriculation au RCS ; frais de publication de l’annonce légale ; coût de la déclaration des bénéficiaires effectifs ; honoraires des professionnels consultés) et des autres frais de premier établissement (frais de prospection et de publicité).

D’un point de vue comptable, les frais d’établissement de la société peuvent entrer dans les charges (déductibles en intégralité lors de la première année d’exercice) ou dans le compte d’actif du bilan « frais d’établissement » (amortissement sur une période de 5 ans maximum). Ces dépenses doivent alors être immédiatement comptabilisées, à la date d’ouverture de l’exercice comptable.

Limites : actes exclus de la reprise

La jurisprudence exclut notamment les engagements de nature délictuelle et les actions en justice. Seuls des actes juridiques valables, conclus pendant la période de formation, peuvent faire l'objet d'une reprise. Certains actes ne peuvent jamais être repris, quelle que soit la procédure suivie. La reprise des actes par la société ne peut être tacite.

Illustration par un exemple pratique

Julien prépare la création de sa SAS de conseil en informatique. Avant de signer les statuts, il ouvre un compte au nom de la société en formation, achète deux ordinateurs pour 3 200 euros et paie l’annonce légale. Il consigne ces trois engagements dans un état des actes qu’il annexe aux statuts. Dans cet exemple, lors de l’immatriculation, la signature des statuts emporte reprise automatique de tous ces actes dès l’immatriculation et Julien est libéré des engagements, la société étant réputée être une partie à l’acte dès l’origine.

Aspects pratiques et recommandations

Chaque acte gagne à mentionner qu’il est conclu « pour le compte de la société X en formation ». La mention « pour le compte de la société en formation » reste fortement conseillée, mais son absence n'empêche plus automatiquement la reprise depuis l'arrêt du 29 novembre 2023. Le juge peut valider la reprise s'il constate que les parties entendaient bien agir pour le compte de la société. La rédaction de l’état des actes gagne à être sécurisée, car une erreur peut compromettre la reprise. Un avocat peut vérifier la validité des actes listés.

La vie des affaires impose souvent qu’un acte soit conclu au nom d’une société, par l’un de ses fondateurs, avant son immatriculation, et ce, que les statuts aient été signés ou non. En pratique, un acte conclu 3 à 6 mois avant l’immatriculation reste reprenable sans difficulté, tandis qu’au-delà la reprise devient plus fragile. La date d’immatriculation marque une frontière nette dans la vie de la société.

[DCG UE 2] Chap 3 : Les actes passés, pendant la période de conception d’une société 2/4

Tableau récapitulatif : quand et comment reprendre?

Moment de l'acte	Procédure de reprise	Condition principale
Avant la signature des statuts	État des actes annexé aux statuts	État clair et annexé aux statuts
Entre signature des statuts et immatriculation	Mandat spécial	Mandat déterminé et précis
Après immatriculation (si non repris)	Décision d'assemblée générale	Vote à la majorité prévue par les statuts

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