Pénalités dans les Marchés Publics en France : Comprendre les Règles et les Enjeux

Le mécanisme des pénalités est familier et ancien dans les marchés publics, mais il demeure mal compris et souvent débattu. Cet article explore les aspects essentiels des pénalités dans les marchés publics en France, en mettant en lumière les règles de calcul, l'absence d'assujettissement à la TVA, et le rôle du juge administratif.

Nature et Objectif des Pénalités

Les pénalités ont pour objet de sanctionner le dépassement du délai d’exécution. Concrètement, l’acheteur prévoit que les différents délais du planning sont contraignants et applique des pénalités de retard au fur et à mesure.

Analyse Jurisprudentielle - Les pénalités de retard dans les marchés publics

Le Rôle du Juge Administratif

Il faut compter avec le juge administratif, qui s’autorise à réduire le montant des pénalités manifestement excessives ou augmenter celles manifestement dérisoires (CE, 29 déc. 2008, OPHLM de Puteaux, n° 296930).

Si le juge administratif reconnait sans problème qu’il s’agit d’un pouvoir contractuel donc d’une pure faculté de l’acheteur (CE, 9 novembre 2018, SAS Savoie, n° 413533), ces dernières années le juge financier - la Cour de discipline budgétaire et financière - a procédé à la condamnation des agents n’ayant pas appliqué des pénalités de marché… (CDBF, 23 novembre 2022, ECPAD, n°263-796).

Il faut et il suffit que le justificatif démontre, par sa motivation, que la renonciation ne correspond pas à l’octroi d’un avantage injustifié / une libéralité.

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Pénalités et TVA : Ce Qu'il Faut Savoir

Les pénalités contractuelles ne sont pas soumises à la TVA. En vertu de l’article 256 du Code général des impôts, sont soumises à la TVA les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel.

Les pénalités ne sont pas soumises à la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) puisqu’elles ne constituent pas une contrepartie financière d’une livraison de biens ou d’une prestation de service au sens de l’article 256 du Code des impôts. Elles représentent plutôt une compensation pour le préjudice subi par le client.

Les CCAG prévoient également l'exclusion de la TVA du champ des pénalités :

19.2.2 CCAG Travaux
14.1.1 CCAG FCS
14.1.1 CCAG PI
14.1.1 CCAG TIC
16.2.2 CCAG MOE
15.1 CCAG MI

Calcul des Pénalités : HT ou TTC ?

Le montant du marché sur lequel sont calculées les pénalités de retard est évalué à partir du montant total du marché. Ce montant est établi hors taxes (HT). Ainsi, la Chambre de métiers et de l'artisanat a commis une erreur dans le calcul des pénalités en se basant sur le montant du marché toutes taxes comprises (TTC).

Cependant, certains acheteurs prévoient une formule de calcul faisant référence au montant TTC du marché. Quelques juges acceptent cette formule. Il a été ainsi jugé que si le calcul des pénalités revêt un caractère forfaitaire, la formule de calcul, comme stipulé à l'article 4.3 du cahier des clauses administratives particulières, qui fixe les pénalités journalières à 1/2000 du montant du marché TTC avec un plancher de 150 euros TTC, n'affecte pas leur légalité.

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Voici un tableau récapitulatif pour clarifier :

Formule de Calcul	Base de Calcul	Conformité
Montant HT du marché ou référence à un CCAG	Montant hors taxes (HT)	Conforme
Montant TTC du marché	Montant toutes taxes comprises (TTC)	Acceptable par certains juges, mais non recommandé

Il est ainsi nécessaire de distinguer ces deux cas :

Si la formule précise "montant HT du marché" ou ne mentionne rien à propos des taxes (mais se réfère à un CCAG) : les pénalités sont calculées sur le montant hors taxes du marché.
Si la formule de calcul indique "montant TTC du marché", les pénalités peuvent être basées sur le montant toutes taxes comprises. Toutefois, cette pratique diffère des conventions habituelles en matière d'achats et n'est donc pas recommandée.

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