Comprendre actif et cession de fonds de commerce: garanties, fiscalité et procédures
Une convention de garantie de passif permet de sécuriser la transmission d'un fonds de commerce en garantissant la situation de celle-ci au jour de la cession. Par exemple, en ce qui concerne les machines, le vendeur va attester avoir apporté tout le soin nécessaire à leur entretien, que les traites ont été régulièrement payées, qu'il n'existe aucune clause de réserve de propriété, etc. une garantie de passif pure et simple. Le cédant ne s'engage à couvrir que les passifs qui pourraient se révéler après la cession alors même qu'ils ont leur origine antérieurement à celle-ci : redressement fiscal, condamnation en justice consécutive à un fait dont l'origine est antérieure à la cession… une garantie d'actif net. Ce type de garantie a pour finalité de contrebalancer les pertes subies par le repreneur avec les éventuels compléments d'actif. une garantie d'actif et de passif. La clause de réajustement est insérée dans le protocole d'accord et concerne la période comprise entre la négociation et l'acquisition définitive. Sauf clause contraire, la garantie de passif engendre une responsabilité indéfinie et solidaire de tous les cédants envers l'acquéreur. Les bénéficiaires de la garantie d'actif et de passif doivent être stipulés expressément. Le choix du mode d'indemnisation dépend essentiellement de considérations fiscales.
En revanche, la réduction de prix complique la situation du cédant pour lequel elle est considérée comme une baisse de la plus-value de cession. charge du vendeur mais de l'acquéreur, même si le licenciement fait suite à un « litige en germe » antérieur à la cession car le fait générateur de l’indemnité est le licenciement et non le litige antérieur (Cass. En revanche, la garantie de passif ne s’applique pas aux sommes dues à un salarié licencié pour inaptitude après la cession. Il en est ainsi même si cette inaptitude résulte du harcèlement moral dont il a fait l’objet avant la cession (Cass. com.
Le point de départ de la garantie est normalement la date de cession mais il est fréquent de prévoir que ce délai court à compter du 31 décembre de l'année en cours. La durée est généralement fixée au minimum au délai de reprise des administrations fiscales et sociales (3 ans). Un seuil de déclenchement peut être prévu, en dessous duquel il ne sera pas possible de l'appeler en garantie, ce qui évite les indemnités pour un impayé de faible valeur. En principe, la garantie d'actif et de passif n'est mise en œuvre que lorsque la société est amenée à effectuer des décaissements; mais certaines conventions prévoient qu'elle joue en l'absence de décaissement en cas de préjudice. Cette clause comporte généralement une obligation d'information permettant au cédant d'être informé le plus rapidement possible d'un événement déclenchable de la garantie. A défaut d'une telle clause, il pourra reprocher à l'acquéreur de ne pas l'avoir prévenu suffisamment tôt et se vera contraint de verser une indemnité sans avoir pu réagir.
Un délai maximal peut être prévu pour prévenir le vendeur de l'arrivée d'un passif supplémentaire. Pour assurer le repreneur que le cédant exécutera correctement les obligations résultant de cette garantie, une garantie de la garantie est en général prévue. Une clause d'earn out peut aussi remplacer la garantie de la garantie: elle consiste en une absence de garantie de la garantie puisque la partie du prix payable après la vente sert de garantie. La garantie de passif oblige généralement le cessionnaire à informer le cédant de tout événement susceptible de déclencher la garantie et peut prévoir expressément la sanction en cas de défaut d'information.
La mise en œuvre d'une convention de garantie d'actif et de passif peut avoir des effets désastreux pour le cédant. La cession d’actifs consiste à céder certains actifs détenus par une société, c’est-à-dire tout bien corporel (machines, stocks…) ou incorporel (brevet, marque, site internet…) à une autre société ou à une personne physique. La cession d'actifs est généralement libre, mais peut être restreinte par les créanciers de la société. La cession d'un fonds de commerce est, à l'inverse, fortement encadrée.
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Un fonds de commerce est constitué de l’actif d’une société, à savoir tout ce qui est nécessaire à son exploitation (en d’autres termes, ce qui lui permet de fonctionner). Les éléments incorporels (ou immatériels) comprennent le droit au bail, la clientèle, le nom commercial, les licences et brevets, etc. En revanche, la cession des titres d’une société (actions ou parts sociales) concerne l’ensemble du patrimoine, c’est-à-dire l’actif de la société, mais également son passif (capital, dettes…). On opère ainsi à un changement de contrôle.
Avec l’acquisition d’un fonds de commerce, l’acheteur ne devient pas propriétaire de la société, mais de l’outil de travail. Avec la cession de titres, l’acquéreur prend le contrôle de la société et devient responsable des dettes et engagements pris. Avec la cession d’un fonds de commerce, l’acquéreur peut décider d’y mettre fin s’il le souhaite, ce qui n’est pas le cas en cas de rachat de parts sociales. Le cédant percevra le prix de vente immédiatement en cas de cession de titres, tandis qu’en cession de fonds de commerce, des délais de séquestre du prix de vente s’appliquent.
Cadre juridique et démarches
Au niveau juridique, la cession d’un fonds de commerce obéit aux règles civiles générales et spécifiques prévues par le Code de commerce (articles L. 141-2 et suivants, R 141-1 et suivants). Les démarches incluent l’information des salariés, l’enregistrement auprès des services fiscaux, la publication dans un journal d’annonces légales (JAL) et l’immatriculation au RCS via le guichet unique. Le bail commercial est transféré automatiquement lorsque le fonds est cédé et le droit au bail est transmis à l’acquéreur; le bailleur ne peut pas s’opposer au transfert, mais des clauses d’agrément ou de garantie sur les loyers peuvent exister.
L’acte de cession peut être sous seing privé ou authentique. Le vendeur et l’acheteur doivent en outre prévoir les éléments incorporés et exclus du fonds de commerce, les contrats en cours transférés, les livres comptables restant à disposition et les obligations en matière de travail et d’assurance. Les éléments exclus comprennent notamment les créances et dettes; l’immobilier et certains contrats non liés au fonds.
La valeur et le prix diffèrent: la valeur repose sur les qualités intrinsèques du fonds et ses éléments d’exploitation, tandis que le prix est fixé par le marché. La valorisation passe par un diagnostic approfondi et peut être assistée par un audit d’acquisition afin de négocier des garanties adaptées et de sécuriser le financement bancaire. Certaines méthodes courantes pour valoriser la clientèle et d’autres éléments incluent des approches basées sur le chiffre d’affaires ou sur l’exploitation (EBE, résultat net). Un diagnostic solide permet de fonder l’évaluation et l’argumentaire de négociation.
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Au plan fiscal, l’acheteur est soumis aux droits d’enregistrement et diverses exonérations existent selon la situation et le type d’opération. Le transfert peut aussi engager une solidarité fiscale entre cédant et cessionnaire pendant une période limitée, et des obligations de séquestre du prix et de publication Bodacc s’appliquent. Le coût des honoraires du notaire est librement fixé et le notaire assure conseils et sécurité juridique.
Éléments essentiels du fonds de commerce
Les éléments incorporels typiques: clientèle, enseigne et nom commercial, droit au bail, contrats en cours, licences, brevets et droits de propriété intellectuelle. Les éléments corporels: matériel, outillage, mobilier et stocks. Les éléments exclus: immeuble et dettes/créances non reprises par l’acte, ainsi que certains contrats non transférés automatiquement.
Pour éviter les litiges, il est crucial de délimiter précisément ce qui est transmis et d’évaluer les biens lors de la cession. La clientèle demeure l’élément central du fonds de commerce et le transfert de clientèle peut suffire à qualifier l’opération de cession de fonds, avec des implications fiscales et juridiques importantes.
La cession de fonds de commerce (définition, conditions, effets)
Processus et accompagnement
La cession d’un fonds de commerce offre une sécurité accrue à l’acheteur qui ne reprend que l’actif et ne s’engage pas sur les dettes antérieures. Beaucoup d’éléments doivent être pris en compte avant de faire un choix, et il est particulièrement utile d’être accompagné par des professionnels. CF Corporate Finance est à vos côtés pour vous accompagner sur l’ensemble du processus de cession d’entreprise.
La création, l’achat ou la vente d’un fonds de commerce sont des actes juridiques et économiques importants dans la vie professionnelle d’un commerçant. Il est crucial de qualifier correctement l’opération, d’évaluer les éléments transférés et d’éviter les erreurs qui pourraient avoir des conséquences graves.
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En résumé, la cession d’un fonds de commerce, bien que complexe, peut être gérée de manière sécurisée par la définition précise des éléments transmis, le recours à des garanties adaptées, et le respect des procédures civiles, fiscales et sociales. La clientèle demeure l’élément central pour déterminer si l’opération relève d’une cession de fonds de commerce ou d’un transfert d’actifs, et assure une base solide pour les négociations et la protection des parties.
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