Bien assujetti à la gérance libre : définition et fonctionnement

La location-gérance, également appelée gérance libre, est un contrat par lequel le propriétaire d’un fonds de commerce (ou d’un fonds artisanal) confie à une personne la gestion de son fonds. Cette dernière peut alors exploiter librement le fonds moyennant le paiement d’une redevance.

Définition et principes généraux

Dans un contrat de location-gérance, le propriétaire du fonds est le bailleur ; l’exploitant est le locataire, appelé « locataire-gérant ». Le locataire-gérant exploite le fonds à ses risques et périls, en toute autonomie : il assume la gestion quotidienne, les charges d’exploitation, le paiement des fournisseurs, ainsi que les obligations sociales et fiscales liées à l’activité.

La location-gérance revient très exactement à louer un fonds de commerce. Elle n’est pas à confondre avec la sous-location qui consiste dans la location du local commercial donné en location à un locataire déjà en place, ni avec la gérance salariée où le dirigeant perçoit une rémunération pour diriger l’exploitation au nom et aux risques du propriétaire.

Conditions préalables et acteurs

Pour mettre en place un contrat de location-gérance, plusieurs conditions doivent être réunies : le contrat de location-gérance ne peut concerner qu’un fonds de commerce ou un fonds artisanal ; le locataire-gérant doit être un professionnel immatriculé au Registre du Commerce et des Sociétés et/ou au Répertoire des Métiers au maximum 15 jours après le début de son activité dans le fonds mis en location-gérance ; la redevance est obligatoire et son montant est fixé librement par les parties.

Le bailleur doit obtenir l'autorisation expresse du propriétaire des locaux s'il est titulaire d'un bail commercial imposant une exploitation personnelle du fonds dans les locaux loués. Le bailleur doit également obtenir l'autorisation de son conjoint lorsque ce dernier participe à l'exploitation du fonds de commerce.

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La condition selon laquelle le propriétaire devait avoir exploité le fonds pendant au moins deux ans a été supprimée par la loi n°2019-744 du 19 juillet 2019 ; toutefois, des exceptions et dispenses existaient déjà (héritiers, conjoint survivant, possibilités de dispense judiciaire, etc.).

Forme et contenu du contrat

Le contrat de location-gérance peut être rédigé directement par les deux parties, même s'il est recommandé de se faire assister d'un professionnel (avocat, notaire…). Il peut être à durée déterminée ou indéterminée. Généralement, il est conclu pour un an renouvelable par tacite reconduction.

Le contrat de location-gérance doit contenir : l'identité des parties ; les éléments du fonds mis en location-gérance ; l’origine du fonds ; la situation locative ; la durée du contrat et modalités de renouvellement ; les contrats en cours ; les obligations réciproques des parties ; l’engagement de non-concurrence ; le montant et modalités de paiement de la redevance ; le dépôt de garantie ; les conditions de résiliation ; et, le cas échéant, une promesse unilatérale de vente à lever par le locataire-gérant au terme du contrat.

Il est recommandé de prévoir des clauses strictes et sanctionnées, notamment une clause résolutoire, des obligations d’entretien et de restitution, un accès à la comptabilité, des règles sur l’embauche et la reprise du personnel, ainsi que la reprise des marchandises à la fin du contrat.

Publicité et formalités

Le contrat de location-gérance doit faire l'objet d'une publication dans les 15 jours de sa signature dans un journal d'annonces légales. Une publication doit également être faite au moment de la fin du contrat. Cette publicité fait courir le délai de 3 mois pendant lequel les créanciers du bailleur peuvent demander au tribunal de commerce que les dettes contractées par le locataire-gérant deviennent immédiatement exigibles si la location-gérance met en péril leur recouvrement.

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Jusqu’à la publication du contrat de location-gérance dans un support d'annonces légales, le propriétaire du fonds est solidairement responsable des dettes contractées par le locataire-gérant à l'occasion de l'exploitation du fonds. Pour les contrats conclus depuis le 11 décembre 2016, la solidarité du bailleur pour les dettes contractées par le locataire-gérant vaut jusqu'à la publication du contrat.

Redevance, dépôt de garantie et fiscalité

Les parties fixent librement le montant de la redevance dans le contrat. Ce montant peut être fixe ou proportionnel au chiffre d'affaires ou aux bénéfices (ou aux deux) réalisés par le locataire-gérant. Les redevances sont versées par le locataire-gérant au bailleur soit mensuellement soit trimestriellement. Le bailleur peut exiger un dépôt de garantie si cela est prévu dans le contrat.

Fiscalement, les redevances perçues par le bailleur personne physique sont des bénéfices d'exploitation imposables dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux (BIC). Elles sont soumises à la TVA au taux normal. Pour le locataire-gérant, la redevance est déductible du résultat fiscal de l'entreprise, en tant que charge.

Obligations réciproques

Obligations du locataire-gérant : exploiter le fonds conformément à sa destination, assurer une gestion raisonnable du fonds, entretenir le fonds en état d'être exploité, payer la redevance, respecter les clauses contractuelles (non-concurrence, interdiction de cession ou sous-location, accessibilité de la comptabilité, paiement des impôts et taxes liés à l'exploitation). Le locataire-gérant doit répondre de la perte de valeur du fonds ou de sa disparition totale lorsqu’elle est survenue par sa faute.

Obligations du bailleur : délivrer tous les éléments nécessaires à l'exploitation du fonds (clientèle, enseigne, nom commercial, mobilier, stock, licences éventuelles), garantir une jouissance paisible (garantie des vices cachés et garantie d'éviction) et respecter les clauses du contrat (clause de non-concurrence, reprise des marchandises en fin de contrat). L'obligation de délivrance impose de remettre au locataire tous les éléments nécessaires à l’exploitation du fonds dans des conditions d'hygiène et de sécurité.

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Durée, fin du contrat et conséquences

La durée du contrat de location-gérance est souvent d’un an reconductible tacitement, ce qui permet au bailleur de faire le point chaque année. À la fin de chaque année, le propriétaire du fonds de commerce a le droit de cesser la location-gérance ou de changer de locataire-gérant. Dans ce cas, le locataire-gérant ne touche aucune indemnité.

Le contrat prend fin notamment lorsque le contrat arrive à expiration sans reconduction, lorsqu’il est résilié (préavis généralement de 3 mois), lorsque le locataire-gérant ne respecte pas ses obligations, ou en cas d’inaptitude du locataire (décès, interdiction de gérer, faillite personnelle). L'ouverture d'une procédure collective à l'encontre du locataire-gérant n'emporte pas nécessairement la résiliation.

À l'issue du contrat, le bailleur reprend le fonds dans l’état où il se trouve. Le locataire-gérant ne devient pas propriétaire du fonds et n’a droit à aucune indemnité pour la valeur créée par son travail, sauf disposition contractuelle particulière ou, dans le cas où le bailleur est propriétaire des locaux et du fonds, une indemnité prévue par l'article L145-46 du Code de commerce pour les améliorations matérielles réalisées avec l’accord exprès du bailleur.

Avantages et inconvénients pour chaque partie

• Pour le locataire-gérant : accéder plus facilement à l’entrepreneuriat sans financer l’acquisition du fonds, tester une activité avant achat, exploiter une clientèle existante et bénéficier d’une liberté de gestion. Inconvénients : exploiter aux risques et périls, payer des redevances, ne pas pouvoir valoriser son travail dans une plus-value, obligation de restituer le fonds et le stock selon le contrat.
• Pour le bailleur : générer un revenu régulier, maintenir le fonds en activité et préparer une transmission sans vendre immédiatement. Inconvénients : risque de dépréciation du fonds en cas de mauvaise gestion du locataire, responsabilité solidaire des dettes jusqu’à publication, impossibilité d’intervenir dans la gestion quotidienne.

Risques juridiques et points de vigilance

La location-gérance doit être distinguée d'autres montages juridiques (gérance salariée, sous-location). Le contrat mal rédigé ou ne respectant pas les dispositions légales est frappé de nullité absolue. La nullité entraîne la dissociation entre propriété et exploitation qui ne peut être opposée aux tiers et peut provoquer la déchéance du droit au renouvellement du bail.

Attention au risque de requalification en cession déguisée lorsque le contrat est assorti d'une promesse de vente et que le montant de la redevance est imputé sur le prix : l’administration fiscale peut considérer qu’il s’agit d’une cession déguisée. Il est conseillé de ventiler le loyer entre jouissance et éventuelle avance sur prix, et de garantir la liberté d’achat ou de non-achat pour le locataire.

Rédaction et sécurisation du contrat

Il convient d'être assisté d'un professionnel pour rédiger le contrat et prévoir : inventaire détaillé des éléments corporels et incorporels inclus, état des sûretés, méthode d’évaluation du stock, sort du matériel et des améliorations acquises ou financées par le locataire, clauses d’indexation de la redevance conformes à la jurisprudence, modalités de consultation de la comptabilité, et clause de non-rétablissement pour éviter le détournement de clientèle.

La mise en place d’une promesse unilatérale de vente peut permettre au locataire-gérant d’envisager l’achat du fonds à la fin de la période de location, mais elle accroît le risque fiscal et juridique s’il n’y a pas de précautions : ventilation des loyers, liberté réelle d’achat, restitution d’acomptes en cas de non-achat, rachat du matériel renouvelé par le locataire, etc.

Cas d’usage et opportunités

La location-gérance est couramment utilisée dans le commerce de proximité (café, restauration, commerce de détail), mais aussi dans la grande distribution, les réseaux organisés, les activités artisanales ou de services. Elle sert souvent de porte d’entrée à la reprise d’entreprise lorsque l’apport personnel est insuffisant pour acheter un fonds.

Pour le propriétaire souhaitant se retirer progressivement, la location-gérance constitue une technique de transmission et de préretraite, permettant de conserver la propriété du fonds tout en le maintenant en exploitation. Pour le locataire-gérant, elle permet de se former à la gestion d’un fonds constitué avec une clientèle existante et d’étudier la faisabilité d’un achat futur.

Sanctions et conséquences de l’inobservation

Le contrat de location-gérance qui ne respecte pas les dispositions légales est frappé de nullité absolue. Cette nullité peut être invoquée par tout intéressé. La nullité entraîne notamment la possibilité pour les fournisseurs de poursuivre personnellement le propriétaire en paiement des fournitures livrées et la déchéance du droit au renouvellement du bail.

Enfin, la fin de la location-gérance nécessite, comme pour son début, l’accomplissement des formalités de publicité dans un délai de 15 jours et des démarches au registre du commerce (radiation du locataire-gérant le cas échéant).

Tableau récapitulatif - obligations et points clés

La location-gérance est un instrument contractuel puissant pour la transmission, la mise en valeur ou la mise en exploitation d’un fonds, mais elle impose une rédaction rigoureuse et des précautions juridiques et fiscales pour limiter les risques pour chacune des parties.

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