Cession d’activité ou fonds de commerce en procédure collective : définition, fonctionnement et sort des contrats de travail

Plusieurs opérations sont fréquentes au cours de la vie des sociétés. Il s’agit de cession d’actions, des parts sociales, des fonds de commerce. Cela concerne la modification de la situation de l’employeur en général. La question du sort des contrats de travail en cours est souvent au cœur des préoccupations. En effet, elle est de nature à créer des contestations et des troubles dans la société. Ainsi, face à la multiplication de ces opérations, le législateur a pensé à créer un cadre légal. Ce cadre étant plus protecteur pour les salariés.

Définition juridique de la cession d’entreprise et du fonds de commerce

Pour le dictionnaire juridique en ligne : la cession d’entreprise, au sens de l’article 201 du code général des impôts (CGI) s’applique à toute transmission de tout ou parties de l’exploitation par acte portant transfert de la propriété de l’entreprise ». En pratique, il est admis que le fonds de commerce désigne l’ensemble des éléments mobiliers (matériel, outillage, marchandises) et incorporels (droit au bail, nom commercial, enseigne, droits de propriété industrielle, etc.) qu’un commerçant rassemble et organise en vue de la recherche et de l’exploitation d’une clientèle, et qui constitue une entité distincte des éléments qui la composent.

Cadre légal de la cession en procédure collective

La cession d’entreprise en difficulté répond à des règles juridiques spécifiques, qui varient selon que l’entreprise se situe ou non dans le champ d’une procédure collective. La cession du fonds de commerce s’inscrit dans une logique de préservation des activités susceptibles d’exploitation autonome, de maintien des emplois et d’apurement du passif (Code de commerce, article L. 642‑1, alinéa 1). Selon la situation de la procédure et l’état de l’exploitation (poursuite ou non), la cession relève soit du plan de cession (régime des articles L. 642‑1 à L. 642‑17), soit de la réalisation d’actifs par vente hors plan (régime des articles L. 642‑18 à L. 642‑21, et spécialement L. 642‑19 pour les biens meubles, dont le fonds).

Objectifs distincts : redressement vs liquidation

• Quand on parle de redressement judiciaire ou de la possibilité d’explorer comment racheter une entreprise en redressement judiciaire, le législateur a une idée en tête : sauver. L’objectif principal est de permettre la continuité de l’activité.
• À l’inverse, la liquidation judiciaire : là, le but est différent. Il s’agit de vendre les actifs de l’entreprise pour rembourser ce qui peut l’être aux créanciers.

Modes de cession : plan de cession (incluant le fonds) vs cession isolée d’actifs

Suivant les circonstances, la cession d’un fonds de commerce peut relever soit de la cession totale ou partielle de l’entreprise (qui comprend donc le fonds de commerce) en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire ; soit de la cession isolée d’un élément de l’actif d’un débiteur en liquidation judiciaire.

Plan de cession (articles L. 642‑1 à L. 642‑17)

La cession totale de l’entreprise est exclue en sauvegarde. Toutefois, à la demande du débiteur, le tribunal peut ordonner une cession partielle de l’activité (article L. 622‑10, alinéa 1). Lorsque le fonds est cédé dans le cadre d’un plan de cession, le tribunal de commerce examine les offres au regard des critères légaux et privilégie la conservation des emplois salariés par rapport au désintéressement intégral des créanciers. Le plan de cession peut prévoir la reprise d’une entité économique autonome et, dans ce cas, la cession emporte de plein droit le transfert des contrats de travail des salariés affectés à cette entité économique autonome (Cour de cassation, chambre sociale, 24 octobre 2006).

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Cession isolée (article L. 642‑19) - fonds sans poursuite d’activité

Le fonds « hors plan » est traité comme bien meuble isolé. La vente de gré à gré du fonds de commerce, en dehors du plan, ne permet pas l’application des dispositions relatives à la cession judiciaire des contrats : l’article L. 642‑7 est inapplicable aux cessions d’actifs isolés (Cour de cassation, chambre commerciale, 28 juin 2017, n° 15‑17.394). Le droit commun de la cession de contrat s’applique : la cession ne peut intervenir qu’avec l’accord du cocontractant cédé (Cour de cassation, chambre commerciale, 13 mai 2003, n° 00‑13.397).

Principe général sur le sort des contrats de travail : transfert automatique

Aux termes de l’article L 1224‑1 du code du travail, les différentes modifications sont sans incidence sur les contrats de travail en cours au jour de la modification. Ces modifications sont la succession, la vente, la fusion, la transformation du fonds, et la mise en société de l’entreprise. Ceci signifie en clair qu’il s’opère un transfert automatique de tous les contrats de travail en cours. Cela survient le jour de la cession entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.

Effets du transfert automatique (article L. 1224‑2)

Sur les conséquences du transfert automatique des contrats du travail en cours auprès du nouvel employeur, la loi précise que : « le nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification ». En clair, il se découle de cet article que le salarié transféré conserve tous les avantages liés à son ancienneté. Cela vaut depuis son embauche auprès du premier employeur. Ceci signifie que les clauses substantielles de son contrat du travail ne changent pas. Cela vaut principalement pour la nature des contrats de travail (CDI, CDD), la qualification, l’ancienneté, la rémunération…

Hypothèses pratiques

• Plusieurs hypothèses sont néanmoins envisageables, selon que les salariés de l’entreprise cédée étaient ou pas en activité au moment de la cession de l’entreprise.
• Il s’agit notamment du cas de la suspension des contrats du travail des salariés au moment de la cession. Peu importe les motifs de la suspension, il faut transférer ces derniers. En effet, on considère que leurs contrats de travail sont toujours en cours.
• Quant est‑il des salariés dont les licenciements étaient en cours au moment de la cession de l’entreprise ? Ils doivent adresser leurs réclamations et contestations auprès du nouvel employeur. Et en cas des litiges portés devant les juridictions après la cession de l’entreprise, le nouvel employeur sera toujours défendeur.

Refus du salarié d’accepter le transfert et position de la jurisprudence

La loi est muette sur le refus individuel du salarié d’accepter le transfert de son contrat. La jurisprudence a comblé cette lacune. Ainsi, pour la Cour de cassation, le refus individuel du salarié d’accepter le transfert de son contrat équivaut à une démission. C’est dans ce sens que la cour de cassation, chambre sociale, le 10 octobre 2006 a jugé que : Le refus individuel de chaque salarié de la poursuite de son contrat de travail avec le nouvel employeur lors du transfert effectif de l’entité économique, lequel refus, s’il est établi, produit les effets d’une démission, la cour d’appel a privé sa décision de base légale.

Refus du nouvel employeur de reprendre un salarié transféré

La loi est également silencieuse dans l’hypothèse où le nouvel employeur refuse de reprendre le salarié transféré. La jurisprudence a jugé que le refus de reprendre le salarié équivaut à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. La cour de cassation, chambre sociale, le 31 janvier 2007, a retenu notamment qu’un salarié figurant sur une liste des salariés repris annexée à l’acte de cession et non licencié avant que la cession produise effet, est passé au service de la société cessionnaire et que le refus de poursuite de son contrat par cette dernière constituait une rupture sans cause réelle et sérieuse.

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Modification des clauses substantielles du contrat par le nouvel employeur

L’article L. 1224‑2 se limite à dire que le nouvel employeur est tenu aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification. Cette formulation peu précise peut donner lieu à plusieurs interprétations. La chambre sociale de la Cour de cassation a jugé que lorsque l’application de l’article L. 1224‑1 du code du travail entraîne une modification du contrat de travail autre que le changement d’employeur, le salarié est en droit de s’y opposer ; il appartient alors au cessionnaire, s’il n’est pas en mesure de maintenir les conditions antérieures, soit de formuler de nouvelles propositions, soit de tirer les conséquences de ce refus en engageant une procédure de licenciement ; le refus du salarié dans ces circonstances constitue, pour le repreneur, une cause réelle et sérieuse de licenciement ne relevant pas des dispositions relatives au licenciement économique.

Quelle application en liquidation judiciaire ?

La procédure de liquidation judiciaire est destinée à mettre fin à l’activité de l’entreprise. Elle l’est aussi pour réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens, dispose l’article L 640‑1, alinéa 2, du code de commerce. En principe, le prononcé du jugement de liquidation judiciaire devrait entraîner la cessation immédiate de l’activité de la société. Et la première conséquence du prononcé du jugement de liquidation est que le liquidateur doit procéder au licenciement des salariés. Ce licenciement est pour motif économique dans les 15 jours suivant le prononcé de la liquidation judiciaire.

Cependant, exceptionnellement, le tribunal peut aussi décider de la poursuite de l’activité à titre temporaire pour préparer la cession totale ou partielle de l’entreprise. Dans cette hypothèse, le tribunal autorise la poursuite de l’activité et il fixe le délai dans lequel les offres de reprise doivent parvenir au liquidateur et à l’administrateur lorsqu’il en a été désigné, explique l’article L 642‑2 du code de commerce. Même en cas de poursuite momentanée de l’activité, le liquidateur peut toujours licencier les salariés.

Transfert automatique en liquidation : évolution législative et jurisprudence

Sous l’emprise de l’ancien code du travail (article L 122‑12, alinéa 2), le principe de transfert automatique des contrats de travail des salariés était d’application pour toutes les modifications qui pouvaient arriver sur la situation de l’employeur, y compris en cas de cession d’un fonds de commerce dans le cadre de la liquidation judiciaire. La cour de cassation a ainsi jugé que lorsque le juge‑commissaire autorise la vente d’un ensemble d’éléments permettant l’exercice d’une activité autonome, cette cession emporte de plein droit le transfert des contrats de travail des salariés affectés à cette entité économique autonome.

Sous l’emprise de la loi actuelle, l’article L. 1224‑2 pose désormais une exception : « sauf dans les cas suivants : 1° Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ; 2° Substitution d’employeurs intervenue sans qu’il y ait eu de convention entre ceux‑ci ». Ainsi, la procédure collective d’un employeur peut faire obstacle à l’application pure et simple du principe de transfert automatique. Il convient toutefois d’attirer l’attention sur le fait que le salarié ayant fait l’objet d’un licenciement pour motif économique, en application des dispositions des articles L. 1233‑43 et L. 1233‑45 du Code du travail bénéficie d’une priorité de réembauchage pendant un délai d’un an à compter de la rupture de son contrat de travail.

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Particularité : salariés licenciés pendant la liquidation et droit à la poursuite du contrat

ATTENTION : l’article L. 1224‑1 du code du travail dispose que pour les salariés licenciés pendant la liquidation judiciaire, la cession d’un fonds de commerce entraîne la possibilité pour le salarié licencié de solliciter la poursuite de son contrat de travail auprès du repreneur, le licenciement pouvant être déclaré privé d’effet. Toutefois, ceci entraînerait pour le salarié licencié, une obligation de renonciation de sa part aux indemnités de licenciement. Le repreneur est averti de ce droit des salariés pouvant s’imposer à lui. En pratique, cette proposition peut intervenir même si le salarié a déjà été licencié par le liquidateur. Si la proposition parvient avant la fin de son préavis, le salarié ne peut bénéficier des indemnités de rupture. Cela vaut même s’il refuse.

Procédure pratique de cession en plan : étapes et acteurs

1. 🔍 Période d’observation (6 à 18 mois) - Acteur : Administrateur judiciaire - Mission : Diagnostic complet de l’entreprise, bilan économique et social, analyse des perspectives de redressement.
2. 📢 Appel à candidatures (1 à 3 mois) - Acteur : Administrateur judiciaire - Mission : Publicité (BODACC, presse), mise à disposition des documents, réception des offres irrévocables.
3. ⚖️ Analyse des offres (1 à 2 mois) - Acteurs : Administrateur + Mandataire - Mission : Rapport comparatif, consultation CSE, avis sur emploi et créanciers, vérification garanties.
4. 👨‍⚖️ Audience et jugement (1 audience) - Acteur : Tribunal de commerce - Mission : Présentation orale des candidats, débat contradictoire, délibération, jugement arrêtant le plan.
5. ✅ Exécution du plan (quelques semaines) - Acteurs : Cessionnaire + Mandataire - Mission : Signature des actes, paiement du prix, transfert effectif des actifs et contrats, prise de possession.
6. ⚖️ Les recours (10 jours) - Acteurs : Parties concernées - Mission : Appel possible (débiteur, cessionnaire, cocontractants).

Rôle des administrateurs et mandataires

Leur première mission ? Examiner, avec une minutie incroyable, toutes les offres de cession qui arrivent sur la table. Chaque chiffre, chaque ligne du plan d’affaires, chaque proposition de reprise des salariés... Ils passent tout au crible. Ils ne travaillent pas seuls. Les administrateurs collaborent main dans la main avec les liquidateurs (si vous êtes en liquidation judiciaire). Ensemble, ils préparent des rapports hyper détaillés sur chaque candidature de reprise. Ces rapports sont présentés au tribunal de commerce, qui a le dernier mot.

Le « prepack cession » : préparation anticipée de la reprise

Le prepack cession (ou « pré‑plan de cession ») est une méthode où la vente de votre entreprise (ou de ses actifs) est préparée, et même, si possible, le repreneur identifié et négocié avant l’ouverture de la procédure collective. L’immense avantage ici, c’est la confidentialité. Pendant toute cette phase de préparation « en coulisses », personne n’est au courant. La phase de préparation (secrète) consiste à évaluer l’entreprise, identifier des acheteurs potentiels, et même négocier un accord. La phase de mise en œuvre judiciaire (publique) intervient ensuite avec la présentation du plan de cession pré‑négocié au tribunal.

Précautions et pièges à éviter pour les repreneurs et cédants

• Rassemblez les documents indispensables : informations financières, détails sur les actifs, contrats en cours.
• Analysez la viabilité économique réelle de l’activité ou des actifs visés.
• Prévoyez l’accompagnement par un spécialiste juridique et un expert‑comptable.
• Rédigez une offre précise indiquant le prix, les conditions de reprise et le traitement des salariés.
• Respectez scrupuleusement les délais et formes imposés par la procédure (publicité, dépôt au greffe).

Synthèse opérationnelle (points clés)

La cession permet de perpétuer la vie de l’entreprise en difficulté en la transmettant à un tiers capable d’en assurer la suite. La décision de cession est ordonnée par le tribunal de commerce après avoir entendu les différentes parties et vérifié la recevabilité des offres. Il apparaît en pratique que les juges consulaires privilégient dans leurs choix la conservation des emplois salariés par rapport au désintéressement des créanciers. Le repreneur a la liberté de choisir les actifs qu’il souhaite acquérir. Quant aux dettes de la société, elles ne sont pas reprises dans les offres de cession. Ainsi, si des créances persistent malgré l’apurement permis par le prix de cession, les créanciers perdent toute possibilité d’action.

Avant d’engager la cession, le dirigeant doit identifier précisément les principales causes de la difficulté. L’analyse porte sur la trésorerie, la structure du passif, les contrats en cours, les sûretés consenties, la situation sociale et les éventuels contentieux. L’intervention d’un expert‑comptable spécialisé et d’un conseil juridique est un avantage réel. La cession d’une entreprise en difficulté suppose une anticipation rigoureuse et un accompagnement adapté.

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