Cession de fonds de commerce, interprofessionnalité : cadre juridique et conditions

Le fonds de commerce est un élément central dans la vie d'un commerçant, c'est pourquoi la vente de celui-ci est une opération qui revêt une grande importance. Le fonds de commerce peut être définit comme étant un ensemble de biens mobiliers, corporels et incorporels qu'un commerçant personne physique ou morale affecte à une activité commerciale. Le fonds de commerce se compose de deux catégories d'éléments. Leur identification précise conditionne la rédaction des actes de cession, la détermination du prix et le périmètre exact de l'opération. Un point de droit est déterminant : sans clientèle, il n'y a pas de fonds de commerce.

Définition et origine juridique de la notion

La notion est apparue en droit français à la fin du XIXe siècle, puis a été formalisée par la loi du 17 mars 1909. L'origine juridique de la notion de fonds de commerce n'est tirée d'aucun texte légal ou réglementaire, mais relève d'une construction jurisprudentielle. La loi du 17 mars 1909 relative à la vente et au nantissement des fonds de commerce ne faisait que reprendre les éléments composant le fonds de commerce, mais sans le définir. Le Code de commerce encadre aujourd'hui les opérations qui portent sur cet actif.

Éléments constitutifs du fonds de commerce

Éléments incorporels

• La clientèle : élément indispensable, elle représente l'ensemble des relations commerciales habituelles attachées à l'exploitation.
• Le nom commercial et l'enseigne : la dénomination sous laquelle le commerçant exerce son activité et le signe extérieur qui identifie le lieu d'exploitation.
• Le droit au bail : le droit de se maintenir dans les locaux commerciaux loués, régi par le statut des baux commerciaux.
• Les licences et autorisations administratives : licence de débit de boissons, autorisation d'exploitation, agrément sectoriel.
• Les droits de propriété intellectuelle : marques, brevets, dessins et modèles exploités dans le cadre de l'activité.

Éléments corporels

• Le matériel et l'outillage professionnel.
• Le mobilier commercial.
• Les stocks de marchandises (traités séparément dans les actes de cession, car soumis à une évaluation distincte).

La cession du fonds de commerce emporte cession de tous les éléments qui constituent le fonds. Néanmoins, certains éléments de l'entreprise sont exclus de cette cession : les créances et dettes, l'immeuble (murs commerciaux), certains contrats divers et les livres de commerce et documents comptables qui doivent seulement rester à la disposition de l'acquéreur pendant 3 ans.

Fonds de commerce vs murs commerciaux

Les murs commerciaux désignent l'immeuble ou le local dans lequel l'activité est exercée. Le fonds de commerce, en revanche, est un bien mobilier incorporel. Ces deux actifs peuvent appartenir à la même personne, mais ils obéissent à des règles de cession, de fiscalité et de financement distinctes. La cession de fonds de commerce porte sur un ensemble d'éléments affectés à l'exploitation et non pas sur la structure juridique de l'entreprise, sauf dispositions contractuelles contraires.

Cadre juridique général de la cession

La cession de fonds de commerce est un contrat de vente, soumis aux dispositions générales du contrat de vente, telles que prévues dans le Code civil (articles 1582 et suivants). La cession de fonds de commerce n'est possible que si le fonds de commerce existe : la cession de fonds de commerce porte sur la vente d'un fonds de commerce qui doit par principe exister. Pour la jurisprudence, il s'agit d'un « ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit des intérêts propres ».

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Les articles L.141-2 à L.146-4 du Code de commerce ne traitent que des mesures de publicité de la cession de fonds de commerce, des formalités obligatoires avant et après la cession de fonds de commerce, du nantissement et du privilège du vendeur de fonds de commerce. Le Code de commerce encadre aujourd'hui les opérations qui portent sur cet actif.

Conditions de fond de la cession (consentement, capacité, prix)

La cession du fonds de commerce doit respecter des règles de fonds, et de forme. La vente du fonds de commerce doit aussi répondre aux conditions posées à l'article 1583 du Code civil qui énonce qu'«Elle est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chose et du prix... », ainsi il est nécessaire que lors de la vente du fonds, le prix soit déterminé ou déterminable.

Capacité des parties

Il est alors nécessaire de s'arrêter sur la possibilité pour un mineur ou un majeur protégé d'exercer cette cession. Mais, il aura cependant la possibilité de le vendre, notamment avec l'autorité de ses deux parents sous le régime de l'administration légale simple, et via l'administrateur des biens du mineur avec une autorisation des juges des tutelles sous le régime de l'administration légale sous contrôle judiciaire. Concernant ensuite le majeur sous tutelle, le tuteur pourra vendre le fond de commerce mais avec l'autorisation du conseil de famille ou à défaut avec l'accord du juge des tutelles.

Consentement et vices du consentement

Lors de la vente du fonds de commerce, les parties doivent être consentantes, car le seul consentement opère le transfert du fonds. L'erreur sur la substance a été abandonnée au profit de l'erreur sur les qualités essentielles de la prestation, et l'erreur sur les qualités essentielles du cocontractant peut elle aussi être une cause de la nullité de la vente lorsque la considération de la personne a été une des causes principales de la vente. L'erreur sur la personne recoupe l'identité physique, l'identité civile, ou encore la qualité substantielle de la personne.

L'article 1142 rajoute que : « La violence est une cause de nullité qu'elle ait été exercée par une partie ou par un tiers. ». Le dol est défini à l'article 1137 du Code civil qui énonce « Le dol est le fait pour un contractant d'obtenir le consentement de l'autre par des manœuvres ou des mensonges... ». La caractérisation du dol est soumise à l'appréciation souveraine des juges du fond, mais une fois celui-ci caractérisé la vente pourra être annulée. Plusieurs types de dols existent : le dol simple, la réticence dolosive peut parfois suffire pour prononcer la nullité. L'article 1138 du Code civil dispose que : Le dol est également constitué s'il émane du représentant, gérant d'affaires, préposé ou porte-fort du contractant. Il l'est encore lorsqu'il émane d'un tiers de connivence.

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Le prix

Le prix est librement fixé par les parties, mais celui-ci ne doit pas être dérisoire ni vil, car cela équivaut en réalité à une absence de prix. Or, en l'absence de prix, la vente perd un élément essentiel, celle-ci encourt alors la nullité.

Conditions de forme et formalités préalables

Contrairement au droit commun de la vente, la vente d'un fonds de commerce est un contrat qui nécessite l'établissement d'un acte authentique ou d'un acte sous seing privé, toutefois l'article L141-1 du Code de commerce qui imposait un formalisme strict a été abrogé par la loi de simplification, de clarification et d'actualisation du droit des sociétés du 19 juillet 2019. Ainsi, en réalité l'écrit n'est pas une condition de validité de la vente, même si aujourd'hui une vente de fonds de commerce sans écrit reste exceptionnelle.

La rédaction d'un acte de cession est obligatoire. Il doit mentionner les éléments incorporels et corporels cédés, l'identité des parties, la date et la nature de l'acte, le prix de vente et modalités de paiement, l'origine du fonds de commerce cédé, le chiffre d'affaires et résultat d'exploitation sur les 3 derniers exercices, l'état des nantissements grevant le fonds et les conditions du bail commercial. Depuis le 21 juillet 2019, la mention des informations relatives à l'origine de l'entreprise, à l'état des nantissements et aux résultats des 3 derniers exercices n'est plus obligatoire. Néanmoins, la mention de toutes ces informations permet à l'acte de cession d'être conclu en toute transparence entre les parties.

Publicité, enregistrement, publication et conséquences

L'acte de cession doit être déposé auprès du service fiscal de l’enregistrement sans attendre s'il s'agit d'un acte sous signature privée ou, dans un délai de 1 mois suivant la signature de la vente, s'il s'agit d'un acte authentique. L'acte de cession doit être publié dans un support d'annonces légales dans le département dans lequel le fonds est exploité, dans un délai de 15 jours suivant la signature de la vente. Par la suite, l'acquéreur doit solliciter le greffier du tribunal de commerce dans un délai de 3 jours suivant la publication dans un support d'annonces légales. Le greffier publie alors un avis au sein du Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (Bodacc).

À compter de la publicité au Bodacc, les créanciers de l'entreprise disposent d'un délai d'10 jours pour s'opposer au paiement du prix du fonds de commerce dans les mains du cédant. Au cours de cette période, le prix de cession est dit « indisponible », l'acquéreur ne doit pas payer le prix du fonds dans les mains du cédant avant l'expiration du délai. Si des oppositions se manifestent, l'indisponibilité du prix est prolongée et le prix de la cession est alors conservé temporairement par un séquestre juridique (avocat ou notaire de l'acquéreur). Le séquestre est ensuite tenu d'effectuer la répartition amiable du prix aux créanciers dans les 105 jours qui suivent la date de l'acte de vente.

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Enregistrement et fiscalité

La transmission du fonds de commerce donne lieu au paiement d'un droit d'enregistrement à l'administration fiscale. Ce droit est calculé sur le prix de cession de la manière suivante : 0 % jusqu'à 23 000 €, 3 % entre 23 001 € à 200 000 € et 5 % au-delà de 200 000 €. Le montant du droit d'enregistrement ne peut pas être inférieur à 25 €. Si l'opération de cession inclut des ventes de marchandises neuves, celles-ci sont exonérées de droit d'enregistrement. Le coût d'enregistrement est en principe à la charge de l'acquéreur. Toutefois, l'acte de cession peut prévoir que le paiement de la taxe est à la charge du cédant ou partagé entre les 2 parties.

La cession de l'entreprise individuelle ou de son fonds s'analyse comme une cessation d'activité. Celle-ci doit être déclarée, sur le site du guichet des formalités des entreprises, dans un délai de 45 jours à compter de la publication de la cession dans le support d'annonces légales. Sur le plan fiscal, cette cessation emporte l'imposition immédiate des bénéfices réalisés depuis la fin du dernier exercice clos et le paiement de la TVA.

Obligations et garanties du vendeur

Il est nécessaire que cette obligation soit correctement exécutée par le vendeur, c'est pourquoi le fonds de commerce doit « présenter les qualités et caractéristiques que l'acquéreur est en droit d'attendre ». Les articles 1606 et 1607 du Code civil régissent l'obligation de délivrance du vendeur. Le non-respect de l'obligation de délivrance par le vendeur entraine pour lui des sanctions.

C'est l'article 1610 du Code civil qui énonce que si le vendeur manque à son obligation de délivrance, l'acquéreur pourra soit demander la résolution de la vente soit sa mise en possession si le retard ne vient que du fait du vendeur. Ainsi deux actions sont ouvertes à l'acquéreur. Concernant plus précisément la mise en possession, celle-ci consiste pour l'acquéreur à demander la délivrance forcée du fonds.

La garantie des vices cachés : l'acquéreur du fonds qui souhaite se prévaloir de la garantie des vices cachés a une option entre l'action rédhibitoire et l'action estimatoire selon l'article 1644 du Code civil. Pour éviter cette garantie le vendeur devra renseigner de manière précise l'acheteur, car en portant à la connaissance de l'acquéreur le défaut, celui-ci ne pourra alors plus faire l'objet d'une action, car le vice n'est par définition plus caché. Cependant, il faut prendre en compte la qualité de l'acquéreur, en effet, les juges seront plus sévères à l'égard d'un acquéreur professionnel, et notamment lorsqu'ils exercent dans la même spécialité.

La garantie d'éviction recouvre deux aspects, on parle alors de garantie du fait personnel et de garantie du fait du tiers. Celle-ci est prévue par l'article 1626 du Code civil. En cas d'éviction totale, l'acquéreur pourra demander au vendeur la restitution du prix comme l'énonce l'article 1630 du Code civil, mais aussi la restitution des fruits, les frais faits sur la demande en garantie et enfin les dommages et intérêts.

Obligations de l'acquéreur

L'acheteur a lui aussi certaines obligations à respecter, notamment l'obligation de recevoir la livraison du fonds de commerce. L'acquéreur doit encore veiller à ne pas oublier de publier la vente sous quinze jours. Mais il doit principalement payer le prix, l'article 1650 du Code civil précise d'ailleurs que « la principale obligation de l'acheteur est de payer le prix au jour et au lieu réglés par la vente ». De plus selon l'article 1593 du Code civil « les frais d'actes et autres accessoires à la vente sont à la charge de l'acheteur », ainsi l'acheteur a à sa charge des frais annexes de la vente du fonds de commerce.

Cependant, dans certains cas l'acheteur ne pourra pas payer le prix du fonds au vendeur, notamment en présence de créancier du vendeur, qui lorsqu'ils ont connaissance de la vente par le biais de la publicité, auront la possibilité de former opposition au payement du prix. Si l'acquéreur refuse de payer le prix, le vendeur pourra alors mettre en œuvre l'action résolutoire, afin d'exiger la résolution de la vente comme le prévoient les articles 1224 et 1654 du Code civil.

La résolution du contrat aura naturellement pour effet d'annuler la vente, ainsi le vendeur récupèrera en nature le fonds de commerce, et annulera aussi les droits que le tiers auraient pu avoir sur le bien. Le jugement qui prononce la résolution de la vente, prononce l'anéantissement rétroactif de la vente, il s'agit alors de remettre les parties dans le même état où elles se trouvaient avant la vente du fonds.

Interprofessionnalité, transfert des contrats de travail et impacts sociaux

Lorsque la cession porte sur une « entité économique autonome », tous les contrats de travail en cours au moment du transfert sont poursuivis, dans les mêmes conditions, auprès du nouvel employeur. Le transfert en application de l'article L1224-1 porte sur tous les types de contrat (CDD, CDI, apprentissage) et le fait que le contrat soit suspendu ne fait pas obstacle au transfert. Le principe posé par le code du travail est un principe d'ordre public.

En revanche, si ce transfert s'accompagne d'une modification d'un élément du contrat de travail, le salarié conserve la possibilité de refuser cette modification. La rupture du contrat de travail qui résulterait de ce refus constituerait un licenciement pour motif économique. Le salarié a alors le choix entre demander la poursuite de son contrat de travail avec le repreneur, ou réclamer des dommages‐intérêts à celui qui l'a licencié.

S'agissant des conventions ou accords collectifs en vigueur dans l'entreprise cédante, ils sont automatiquement mis en cause par l'effet de la cession intervenue. En revanche, si les négociations ne débouchent sur aucun accord, les conventions et accords collectifs mis en cause cessent de produire leurs effets au terme de la période de 15 mois qui suit la cession.

Enfin, s'agissant du règlement intérieur de l'entreprise cédante, la Cour de cassation a déjà eu l'occasion d'indiquer que le règlement intérieur n'était pas transféré avec les contrats de travail et que le cessionnaire ne pouvait donc pas en faire application dans son entreprise.

Information et participation des salariés à la cession

Dans certaines entreprises, le cédant est soumis à l’obligation, sous peine de sanction, d’informer les salariés préalablement à la cession. Quelles entreprises sont concernées par cette obligation d’information ? À compter du 27 juillet 2026, les salariés doivent être informés directement du projet de cession uniquement dans les entreprises individuelles suivantes : entreprises de moins de 50 salariés ; entreprises de 50 salariés ou plus mais non dotées d’un comité social et économique (CSE).

Dans les entreprises de 50 à moins de 250 salariés disposant d’un CSE, les salariés ne doivent plus être informés directement de la cession : c’est le CSE qui doit être informé et consulté sur le projet de cession. L’information doit être délivrée aux salariés ou à l’exploitant au plus tard 1 mois avant la date de conclusion du contrat de vente. Toute offre d'achat présentée par un ou plusieurs salariés doit être communiquée au cédant sans délai. Cette offre ne revêt cependant pas de caractère prioritaire par rapport aux autres offres proposées.

Si le fonds de commerce est situé dans le périmètre de sauvegarde des commerces et de l'artisanat de proximité, celui-ci peut faire l'objet d'un droit de préemption de la commune et être rétrocédé à un commerçant ou un artisan. La déclaration préalable à la mairie doit comporter le prix et les conditions de la cession envisagée, le nombre de salariés, le chiffre d'affaires et l'activité du repreneur pressenti. Le maire dispose d'un délai de 2 mois pour exercer éventuellement le droit de préemption au profit de la commune.

Location-gérance et nantissement

La location-gérance est le contrat par lequel le propriétaire d'un fonds de commerce en concède l'exploitation à un tiers moyennant le paiement d'une redevance. Le propriétaire du fonds doit avoir exploité le fonds pendant au moins 2 ans, sauf exceptions. Le contrat doit être publié dans un journal d'annonces légales dans les 15 jours suivant sa signature. Pendant les 6 premiers mois de la location-gérance, le propriétaire du fonds reste solidairement responsable des dettes contractées par le locataire-gérant dans le cadre de l'exploitation.

Le nantissement du fonds de commerce est une sûreté mobilière qui permet à un commerçant de donner son fonds en garantie d'une dette, sans en perdre la possession ni l'exploitation. En pratique, le nantissement est utilisé principalement pour garantir un prêt bancaire contracté pour l'acquisition du fonds. À défaut de précision dans l'acte, le nantissement porte sur 5 éléments : l'enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage. Le nantissement doit être inscrit au greffe du tribunal de commerce dans les 15 jours suivant l'acte constitutif. Cette inscription confère au créancier un droit de suite et un droit de préférence. L'inscription est valable 10 ans et peut être renouvelée.

Étapes clés pratiques d'une cession

1. Signature d'un compromis ou d'une promesse de vente : fixe les conditions de la cession et prévoit généralement des conditions suspensives.
2. Publication dans un journal d'annonces légales et au BODACC : informe les créanciers du vendeur qui disposent d'un délai de 10 jours pour faire opposition.
3. Séquestre du prix : le prix est consigné pendant le délai d'opposition des créanciers.
4. Enregistrement et dépôt de l'acte auprès du service fiscal dans les délais prévus.
5. Déclaration de cessation d'activité et formalités fiscales : déclaration de résultat, paiement de la TVA et imposition immédiate des bénéfices.

Erreurs fréquentes et conseils pratiques

• Confondre cession de fonds et cession de parts : céder un fonds transfère l'outil d'exploitation, céder des parts transfère la société elle-même.
• Négliger les mentions obligatoires : l'omission des mentions prévues par le formalisme peut exposer à une action en nullité.
• Sous-estimer le droit de préemption de la commune dans les périmètres protégés.
• Ignorer la solidarité fiscale de l'acquéreur pour les impôts dus par le vendeur.
• Mal évaluer le fonds : la valorisation repose sur des méthodes variées et une évaluation approximative conduit à des risques.

La cession du fonds de commerce est un acte complexe, notamment eu égard à la réglementation et à la variété des éléments composant le fonds. Il est donc nécessaire de s'entourer des précautions juridiques optimales et d'être à jour des dernières actualités législatives et jurisprudentielles en la matière.

Consultez un avocat spécialisé en cessions et acquisitions pour sécuriser chaque étape de l'opération et adapter la stratégie à la situation particulière du fonds et des parties.

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