Cession de fonds de commerce : exclusion de la marque, procédure et conséquences

La cession d’un fonds de commerce est une opération complexe qui implique le transfert de divers éléments matériels et immatériels indispensables à l’exploitation de l’activité commerciale. Parmi ces éléments, la marque occupe une place stratégique en tant que bien immatériel distinctif permettant de distinguer les produits ou services d’une entreprise. Cependant, la cession de la marque ne s’effectue pas toujours automatiquement avec celle du fonds de commerce, ce qui soulève des questions juridiques spécifiques liées à l’exclusion de la marque, à la procédure de cession et à ses conséquences.

La marque : un élément indissociable mais parfois exclu du fonds de commerce

La marque est un élément fondamental du fonds de commerce, souvent considéré comme un actif stratégique indispensable au commerçant ou restaurateur. En effet, la marque est un signe distinctif figurant fréquemment sur l’enseigne du local commercial, et faisant partie intégrante de l’identité commerciale. La cession d’un fonds de commerce comprend, par principe, la cession de la propriété des droits liés à la marque (Cass. com., 18 février 2026, n° 23-23.681). Toutefois, cette cession ne garantit pas automatiquement le transfert des contrats liés à ces marques, notamment les contrats de licence de marque et de distribution sélective.

Par exemple, dans une affaire de chaussons charentais, la Cour de cassation a précisé que si la marque suit automatiquement le sort du fonds, il n’en est pas de même pour les contrats attachés à cette marque, nécessitant généralement l’accord des cocontractants pour leur transmission (article 1216 al.1 du Code civil). Ce principe est d’autant plus pertinent dans des contextes de difficultés économiques où des cessions successives sont réalisées, comme en plan de redressement judiciaire, permettant une poursuite forcée des contrats clés (article L642-7 du Code de commerce).

Qu’est-ce que la marque en droit ?

La marque est un bien immatériel qui permet d’identifier un produit ou un service d’une personne physique ou morale. Pour être protégée, une marque doit être déposée auprès de l’Institut National de la Propriété Industrielle (INPI) qui délivre un certificat d’enregistrement valable 10 ans (article L.714-1 du Code de la propriété intellectuelle). Le dépôt constitue une protection juridique forte permettant d’agir en contrefaçon contre toute utilisation non autorisée.

La marque peut être cédée isolément ou intégrée dans la cession globale du fonds de commerce, comprenant les éléments matériels (mobilier, matériel, outillage), immatériels (droit au bail, clientèle, marque) et certains contrats (travail, bail, assurances). Cependant, certains éléments comme les créances, dettes, immeubles et contrats intuitu personae (ex : contrats de franchise, certains contrats fournisseurs) sont exclus de la cession par nature juridique ou nécessité d’agrément.

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Procédure de cession de marque et de fonds de commerce

1. La cession du fonds de commerce

La vente d’un fonds de commerce emporte par défaut la cession des éléments qui le composent : clientèle, enseigne, nom commercial, droit au bail, mobilier, matériel, et aussi les droits de propriété industrielle attachés dont la marque. L’acte de cession doit mentionner précisément l’ensemble des éléments cédés afin d’éviter tout litige.

L’acte peut prendre la forme d’un acte authentique ou sous seing privé, et doit obligatoirement être enregistré auprès du service des impôts de l’enregistrement. Par ailleurs, la cession doit faire l’objet d’une publicité dans un journal d’annonces légales et d’une publication au Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales (BODACC), afin de garantir la transparence vis-à-vis des tiers, notamment les créanciers.

2. La cession de la marque

La cession d’une marque est un contrat spécifique par lequel le titulaire transfère la propriété de ses droits à un autre. Ce contrat doit être rédigé par écrit en précisant l’identité de la marque (numéro d’enregistrement), l’étendue des droits cédés (totalité ou partie des produits/services couverts) et les modalités financières.

Pour être opposable aux tiers, cette cession doit être enregistrée au Registre National des Marques (RNM) tenu par l’INPI. L’enregistrement génère ensuite une mise à jour des données dans le bulletin officiel de la propriété industrielle (BOPI). Cette formalité protège le cessionnaire contre toute contestation ultérieure et garantit ses droits exclusifs sur la marque.

3. La distinction entre cession de la marque et contrat de licence

Une différence fondamentale existe entre la cession de marque et la licence de marque :

Cession de marque : transfert définitif de la propriété à titre onéreux ou gratuit, le cessionnaire devient propriétaire de la marque.
Licence de marque : droit temporaire d’exploitation accordé par le titulaire sans transfert de propriété.

Dans le cadre de la cession d’un fonds de commerce, la marque est généralement transférée de plein droit, mais le contrat de licence ou de distribution lié ne suit pas automatiquement la marque sans l’accord des parties (intuitu personae). Cette distinction a été confirmée par la jurisprudence récente, soulignant qu’il faut clairement différencier le transfert du droit de propriété et la poursuite des contrats attachés.

Les conséquences juridiques et économiques de l’exclusion des contrats de marque lors de la cession

Le fait que les contrats attachés à la marque (licence, distribution sélective) ne soient pas automatiquement transmis implique un risque majeur pour le cessionnaire : il peut devenir propriétaire de la marque sans disposer des droits contractuels nécessaires pour l’exploiter pleinement. Cela fragilise la valeur du fonds et peut entraîner des litiges avec les cocontractants historiques.

La sécurité contractuelle est pourtant un enjeu clé, surtout en contexte de cessions multiples ou en période de redressement judiciaire où les repreneurs successifs doivent être transparents sur les actifs et contrats cédés. D’ailleurs, ne pas mentionner clairement les contrats transférés dans la liste des actifs vendus constitue une source fréquente de conflits (Cass. com., 2026).

Protection du cessionnaire et préservation des contrats

Pour éviter ces problèmes, il est conseillé d’inscrire les contrats liés à la marque au registre de la propriété industrielle (article L.714-7 CPI), ce qui rend ces contrats opposables aux tiers. Ainsi, le futur propriétaire de la marque est présumé informé de l’existence de clauses de transfert automatique.

Enfin, la négociation avec les cocontractants pour obtenir leur accord et assurer le transfert effectif des contrats est essentielle. En cas d’opposition injustifiée, des recours juridictionnels peuvent être envisagés, notamment en cas de redressement judiciaire où le tribunal peut ordonner la continuation forcée des contrats.

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Protection et valorisation des éléments incorporels lors de la cession

Outre la marque, le fonds de commerce comprend plusieurs éléments incorporels : la clientèle, le nom commercial, le droit au bail, les brevets, licences et autorisations administratives. Leur protection lors de la cession est fondamentale pour assurer la continuité et la valeur économique de l’entreprise.

Principaux actifs immatériels

Clientèle : ensemble des relations d’affaires, cœur de la valeur commerciale.
Nom commercial : appellation sous laquelle est connue l’entreprise, protégée juridiquement.
Marques et brevets : droits de propriété intellectuelle conférant un monopole d’exploitation.
Droit au bail : stabilité géographique de l’activité, souvent transmissible dans la cession.
Licences et autorisations : indispensables à l’exploitation, surtout dans les secteurs réglementés.

Mesures de protection juridique

Pour sécuriser la cession de ces actifs, un contrat détaillé est indispensable, précisant notamment :

La liste précise des éléments cédés.
Les clauses de non-concurrence et de non-rétablissement du cédant.
Les modalités d’enregistrement et de publicité légale pour opposabilité.

Le respect des formalités permet d’éviter les conflits postérieurs à la vente et d’assurer une valorisation optimale du fonds de commerce. Par ailleurs, la sécurité juridique augmente l’attractivité pour le cessionnaire, qui acquiert un actif fiable et protégé.

Éléments exclus de la cession de fonds de commerce

Il est également important de savoir quels éléments sont par nature exclus de la cession du fonds :

Immeubles : le local commercial et terrains ne sont pas transmis avec le fonds.
Créances et dettes : elles restent à la charge du cédant sauf clause expresse.
Contrats intuitu personae : contrats personnels comme certains contrats de travail ou franchise nécessitent l’agrément des parties.
Livres de commerce et documents comptables : ne sont pas transmis mais doivent rester à disposition de l’acquéreur pendant 3 ans.

Cette clarté permet d’éviter toute confusion lors de la vente et de respecter le cadre légal (articles L.141-5 du Code de commerce, article 1692 du Code civil).

Aspects pratiques, information des salariés et formalités post-cession

Depuis le 27 juillet 2026, l’information des salariés sur le projet de cession est obligatoire dans certaines entreprises individuelles (moins de 50 salariés ou pas de comité social et économique (CSE)). Cette notification doit prévoir la possibilité pour les salariés de présenter une offre de rachat. Le non-respect de cette information expose le cédant à des sanctions financières pouvant atteindre 0,5 % du montant de la vente.

De plus, en cas de fonds de commerce situé dans un périmètre de sauvegarde des commerces, la commune peut exercer un droit de préemption, renforçant ainsi la protection de la diversité commerciale locale.

L’acte de cession doit être enregistré et publié dans un délai légal, et les créanciers disposent d’un droit d’opposition, qui, s’il est exercé, peut entraîner une mise sous séquestre du prix de vente afin de garantir leur paiement.

Résumé des points clés

La marque est un élément essentiel du fonds de commerce mais la cession des contrats liés à la marque nécessite souvent un accord spécifique.
La cession du fonds de commerce comprend des éléments matériels et immatériels, dont la marque, sous réserve d’une procédure rigoureuse.
La protection juridique des actifs incorporels par contrats détaillés, enregistrements et publicité est indispensable.
Les éléments exclus, notamment les immeubles et contrats intuitu personae, doivent être identifiés clairement.
L’information des salariés et les formalités fiscales et légales sont des étapes obligatoires post-cession.

La cession de fonds de commerce (définition, conditions, effets)

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