Arrêt de cassation du 3 juillet 1996 et cession de fonds de commerce : clientèle, cause et garanties de l’acheteur

Il n’existe pas de définition légale de la clientèle. On retient en générale qu’il s’agit de toutes les personnes qui se fournissent chez un commerçant. Cette définition met en exergue la fiction attachée à la notion de clientèle. D’ailleurs, la qualification de bien incorporel pour la clientèle est incongrue. En effet, la plupart des biens incorporels confèrent à son propriétaire un droit subjectif, souvent un droit exclusif (comme c’est le cas pour une marque, une créance, une part sociale, un bail, des droits d’auteur, un brevet…). La clientèle ne bénéficie pas d’une telle exclusivité : la clientèle est volatile par nature.

Cette différence peut être comparée à la notion anglo saxon de goodwill. En revanche, la clientèle est transférable dans le cadre d’une vente mais pour cela elle a besoin d’un « véhicule » en l’occurrence le fonds (de commerce, libéral, artisanal ou agricole). En tout cas dans le prolongement des observations faites sur la clientèle commerciale, la clientèle civile n’est pas plus cessible « per se » et nécessite soit la transmission d’autres éléments de rattachement de la clientèle (un emplacement, une enseigne, un site internet, une ligne téléphonique, un fichier client…) ce qui ferait du transfert de clientèle une conséquence de la cession d’autres éléments, soit une démarche active de présentation, ce qui ferait du transfert de clientèle le résultat d’une prestation de service.

L’arrêt du 3 juillet 1996 : cause de l’obligation et impossibilité d’exécution selon l’économie voulue

Dans la pureté des principes comptables il faudrait ventiler les éléments incorporels notamment en valorisant le droit au bail (compte 206), resterait alors une somme affectée au compte « fonds commercial ». Cette approche comptable éclaire la question juridique de la cause lorsque la clientèle attendue ne suit pas les éléments cédés.

Dans une affaire, en effet, dans laquelle les faits étaient très comparables à ceux qui avaient donné lieu à l'arrêt précité du 3 juillet 1996, une cour d'appel avait relevé qu'en raison des circonstances, "le produit attendu des locations ne pouvait en aucun cas permettre d'assurer l'équilibre financier de l'opération", et décidé ainsi que "le contrat, en l'absence de contrepartie réelle pour l'association, ne pouvait être exécuté selon l'économie voulue par les parties". Comp., décidant que, "s'agissant de la location de cassettes vidéo pour l'exploitation d'un commerce, l'exécution du contrat selon l'économie voulue par les parties était impossible, la cour d'appel en a exactement déduit que le contrat était dépourvu de cause, dès lors qu'était ainsi constaté le défaut de toute contrepartie réelle à l'obligation de payer le prix de location des cassettes, souscrite par M. et Mme Y... dans le cadre de la convention de création d'un point club vidéo", Cass. civ. 1, 3 juillet 1996 n° 94-14.800.

Parce que, dans la théorie classique de la cause, la cause est entendue de façon abstraite dans la mesure où elle est prise comme un élément de la structure du contrat, une obligation a une cause quel que soit le résultat économique final de l'opération conclue, peu important le profit ou la perte enregistrée par les parties. Dans la conception classique de la cause, il suffit que la contrepartie existe réellement pour que la cause existe, c'est-à-dire qu'il suffit que la contrepartie existe pour qu'elle soit considérée comme équivalente à la prestation fournie, abstraction faite de leur proportion respective. Aussi bien la jurisprudence, refusant de sanctionner l'absence partielle de cause, est longtemps restée fidèle à l'idée selon laquelle l'obligation de chacun des contractants a une cause dès lors que l'autre partie lui fournit une contrepartie, même si celle-ci est inférieure en valeur à la première.

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Il y a quelques années, la Cour de cassation a manifestement entendu subjectiviser le contrôle de l'existence de la cause, admettant que la cause puisse consister, concrètement, dans l'intérêt que pouvait présenter le contrat pour les parties, de telle sorte que l'impossibilité d'atteindre le but poursuivi selon l'économie voulue par celles-ci constituerait une absence de cause au sens de l'article 1131 du Code civil. Un premier arrêt du 9 juin 2009 témoigne des distances prises par la Cour de cassation avec l'approche subjective et concrète du contrôle de l'existence de la cause. Un autre arrêt de la Chambre commerciale, cette fois en date du 23 octobre 2012, avait lui aussi semblé revenir à plus de classicisme. Sans doute, dans ces deux arrêts, la Cour de cassation renvoie-t-elle au pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond.

Il n'en reste pas moins qu'elle paraît bien exprimer son attachement à une approche très classique du contrôle de l'existence de la cause : d'abord en ce que, à les suivre, la cause semble bien consister dans l'existence d'une contrepartie objective à l'obligation, de telle sorte que le déséquilibre concret entre les prestations n'est pas de nature, en tant que tel, à caractériser une absence de cause ; ensuite en ce que le contrôle de l'existence de la cause ne doit porter que sur l'existence d'une contrepartie au moment de la formation du contrat, rejetant ainsi toute prétendue exigence de pérennité de la cause tout au long de son exécution.

Application à la cession de fonds de commerce : transfert de clientèle et article 1583 du Code civil

Cette opération semble d’ailleurs incompatible avec le régime juridique de la vente notamment l’article 1583 du Code civil (la vente est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé). Cet article fait du transfert de propriété un effet immédiat de la vente et donc une conséquence directe de l’accord de volonté sur la chose et le prix. Appliqué à la clientèle on constate que le mécanisme ne fonctionne pas : même si je tombe d’accord avec un acquéreur sur le prix d’une clientèle, son transfert ne se fera pas sauf à céder l’élément principal (ou les éléments principaux) auquel est attaché cette clientèle (le bail commercial ou la maque le plus souvent).

En effet, la particularité de la clientèle civile, comparée à la clientèle commerciale, est l’absence « d’ancrage » à des éléments attractifs de la clientèle. En tout cas dans le prolongement des observations faites sur la clientèle commerciale, la clientèle civile n’est pas plus cessible « per se » et nécessite soit la transmission d’autres éléments de rattachement de la clientèle (un emplacement, une enseigne, un site internet, une ligne téléphonique, un fichier client…) ce qui ferait du transfert de clientèle une conséquence de la cession d’autres éléments, soit une démarche active de présentation, ce qui ferait du transfert de clientèle le résultat d’une prestation de service. D’aucun pourrait pourtant considérer que l’accompagnement ou plutôt « la présentation de la clientèle » ne serait que l’accomplissement par le vendeur de son obligation de délivrance.

Clientèles commerciale et libérale : limites à la cessibilité et droit de présentation

« Attendu que, après avoir exactement énoncé que la clientèle médicale est personnelle et de ce fait incessible et hors du commerce, sauf la possibilité de présenter un successeur ou un associé et de conclure une convention relative à ce droit de présentation sous réserve du respect du libre choix du malade, la cour d’appel, pour faire droit à la demande par l’arrêt attaqué (Montpellier, 11 juin 1997), relève que Mme Y... Cet arrêt est intéressant puisque la Cour de Cassation indique que la cour d’Appel aurait pu « sauver » le contrat si la convention avait prévu des prestations susceptibles de requalifier la vente en contrat de présentation. Par cette motivation la Cour de Cassation met le doigt sur la problématique de la transmission de la clientèle ; n’étant pas cédée par l’effet de l’acte de vente, le transfert suppose une prestation.

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En 2000 une évolution jurisprudentielle apparaît. Il faut noter que dans cet arrêt la Cour de Cassation tout en utilisant le terme de cession, précise que la cession de clientèle n’est pas illicite « à l’occasion de la cession d’un fonds libéral ».

Garanties et vices du consentement dans la cession du fonds

Devoir d’information précontractuelle et communication comptable

La protection du consentementInformation précontractuelle à la cessionEn application du droit commun des contrats, les parties à une cession de fonds de commerce sont tenues d’un devoir d’information réciproque avant la conclusion de la cession : celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant (C. civ., art. 1112-1 ). Ce devoir, qui ne peut pas être contractuellement limité ou exclu, concerne les informations en lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat (à l’exception de la valeur du fonds) ou la qualité des parties.Le non-respect de ce devoir engage la responsabilité de la partie défaillante et, lorsqu’il est à l’origine d’un vice du consentement de l’autre partie, il peut entraîner l’annulation de la vente.

La communication des informations comptablesAu jour de la cession du fonds de commerce, le vendeur et l’acquéreur visent un document présentant les chiffres d’affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice comptable et le mois précédant celui de la vente (C. com., art. L. 141-2, al. 2). Par ailleurs, pendant 3 ans à compter de l’entrée de l’acheteur en jouissance du fonds, le vendeur doit mettre à sa disposition, à sa demande, tous les livres de comptabilité qu’il a tenus durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente (C. com., art. L. 141-2, al. 1). Toute clause contraire à ces obligations est réputée non écrite (C. com., art. L. 141-2 ).

Garantie de l’exactitude des mentions et action en réduction ou résolution

La garantie de l’exactitude des mentions de l’acte de cessionLe vendeur du fonds de commerce est garant envers l’acheteur de l’exactitude de ses énonciations dans les conditions édictées par les articles 1644 et 1645 du code civil applicables à l’action en garantie des vices cachés (C. com., art. L. 141-3, al. 1). L'inexactitude est donc assimilée à un vice caché (Cass. 1re civ., 3 juill. 1996, no 94-16.196) et permet, comme ce dernier, à l’acheteur de choisir entre [(C. com., art. L. 141-3, al. 1) et sur renvoi (C. civ., art. 1644 )] :soit rendre le fonds de commerce au vendeur et se faire restituer le prix (action dite rédhibitoire, qui correspond à une action en résolution de la vente) ;soit garder le fonds de commerce et demander une diminution du prix de vente (action dite estimatoire). Cette garantie pesant sur le vendeur « nonobstant toute stipulation contraire », les parties à la vente ne peut pas convenir de l’exclure ou de la limiter à certaines mentions.

Les intermédiaires, rédacteurs des actes et leurs préposés, sont tenus solidairement avec le vendeur s’ils connaissent l’inexactitude des énonciations faites (C. com., art. L. 141-3, al. 2). L'acheteur doit agir en garantie dans un délai d’un an à compter de sa prise de possession du fonds de commerce (C. com., art. L. 141-4 ), et non dans le délai de deux ans prévu pour la mise en œuvre de la garantie des vices cachés.

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Erreurs, dol et violence lors de la vente du fonds

Pour être valablement conclue, la vente du fonds suppose, comme tout contrat, que le vendeur et l’acheteur y aient consenti (C. civ., art. 1128 ) et que leur consentement soit exempt de vice, c’est-à-dire qu’il n’ait pas été donné par erreur, dol ou violence (C. civ., art. 1130 ). L’erreur de droit ou de fait sur les qualités essentielles de la prestation due est une cause de nullité de contrat (C. civ., art. 1132 ). Les qualités essentielles de la prestation sont celles qui ont été expressément ou tacitement convenues et en considération desquelles les parties ont contracté (C. civ., art. 1133 ).

RemarqueExemples 1 : ont été considérées comme des erreurs sur une qualité essentielle (ou substantielle comme exigé sous l’empire des textes antérieurs) du fonds de commerce vendu celles portant sur l’existence ou la nature de la clientèle du fonds cédé ( Cass. com., 18 juin 1996, no 93-19.645 ) ou sur la nature du commerce (CA Rouen, 2e ch., 28 juin 1979 : Gaz. Pal. 1980, 1, jur., p. 19). Exemple 2 : en revanche, il a été jugé que l’erreur quant à l’obtention d’un prêt bancaire par l’acheteur pour financer l’achat ne portait pas sur la substance du fonds de commerce, objet de la vente et n’entraînait pas l’annulation de cette dernière.

L’erreur sur la valeur par laquelle, sans se tromper sur les qualités essentielles de la prestation, un contractant fait seulement de celle-ci une appréciation économique inexacte, n’est pas une cause de nullité (C. civ., art. 1136 ). L’erreur commise est inexcusable lorsqu’elle résulte d’une faute, telle un manquement de celui qui l’invoque à son obligation de se renseigner.

Le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges ou par réticence dolosive, c’est-à-dire en dissimulant intentionnellement d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie (C. civ., art. 1137 ). RemarqueExemples : l’existence d’un dol a été retenue en cas de dissimulation intentionnelle par le vendeur du fonds :d’un contentieux portant sur le bail commercial des locaux où le fonds est exploité ;du fait que le fonds était exploité par un locataire-gérant qui n’assumait plus ses obligations locatives et que le fonds avait été fermé pendant plus de quatre mois, ce qui avait entraîné une perte de clientèle ;de la précarité du seul accès adapté à l’usage de la clientèle du fonds ;de la nécessité d’effectuer des travaux de mise en conformité du fonds ordonnés par l’administration ;en cas de vente d’un restaurant, de la clause du règlement de copropriété interdisant la réception de client après 20 heures.

Le dol est écarté s’il n’a pas été déterminant du consentement de la partie qui l’invoque, ses conséquences étant minimes ou non prouvées, ou lorsqu’une partie ne révèle pas à l’autre son estimation de la valeur de la prestation. L’erreur qui résulte d’un dol est toujours excusable ; elle est une cause de nullité même si elle porte sur la valeur de la prestation ou sur un simple motif du contrat (C. civ., art. 1139 ).

Il y a violence viciant le consentement d’une partie lorsque cette dernière s’est engagée sous la pression d’une contrainte lui faisant craindre d’exposer sa personne, sa fortune ou celles de ses proches à un mal considérable ; sous la menace d’une voie de droit mais seulement si cette voie a été détournée de son but ; alors qu’elle était en état de dépendance à l’égard de l’autre partie qui a usé de cette dépendance pour obtenir un engagement qu’elle n’aurait pas obtenu sans cette contrainte et en a tiré un avantage manifestement excessif ; la vente d’un fonds de commerce à un prix faible, dans une situation de dépendance économique du vendeur à l’égard de l’acheteur, peut donner lieu à la mise en œuvre de ce texte.

L’erreur, le dol ou la violence affectant le consentement du vendeur ou de l’acheteur sont une cause de nullité relative de la vente du fonds de commerce, comme le prévoit le droit commun des contrats (C. civ., art. 1131 ). Seule la partie dont le consentement a été vicié peut donc demander l’annulation de la vente ou, au contraire, la confirmer (C. civ., art. 1181 ). Indépendamment de l’annulation du contrat, la partie lésée peut demander la condamnation de l’autre partie à lui payer des dommages et intérêts en réparation du dommage subi, dans les conditions du droit commun de la responsabilité extracontractuelle (C. civ., art. 1178, al. 4).

Comptabilisation du fonds et ancrage de la clientèle

Les immobilisations (compte 215) sont constatées pour le matériel à leur valeur figurant dans l’acte (en générale selon l’inventaire annexé à l’acte) et la partie incorporel (sauf ventilation particulière) est comptabilisée en « fonds commercial » compte 207. Dans la pureté des principes comptables il faudrait ventiler les éléments incorporels notamment en valorisant le droit au bail (compte 206), resterait alors une somme affectée au compte « fonds commercial ».

On peut noter qu’il n’existe pas de fonds agricole « spontanée ». « Le fonds exploité dans l’exercice de l’activité agricole définie à l’article L311-1, dénommé "fonds agricole", peut être créé par l’exploitant.

Cause, cohérence du contrat et cession : de la subjectivisation au classicisme

Si l'accord des volontés, extérieurement manifesté, est une condition nécessaire à la formation du contrat, il ne suffit pour autant pas à créer l'obligation : il faut un élément justificatif de la force obligatoire attachée à l'accord des volontés, comme en témoigne la combinaison des articles 1108 et 1131 du Code civil. C'est dire que la cause est une condition d'existence de l'obligation contractuelle. Instrument du contrôle de la cohérence du contrat, la cause a également permis d'introduire "un surplus d'équilibre et de flexibilité" dans le contrat et, partant, d'assurer une sanction du caractère excessif des obligations de l'une des parties eu égard à celles qui lui sont corrélatives.

Aussi bien l'existence de la cause n'est pas tributaire de son rapport quantitatif avec l'obligation qui lui sert de contrepartie. Serait-ce qu'à une époque où s'annonce une réforme du droit des contrats, et où certains auteurs militent pour la disparition de cette "exception française" que constituerait la théorie de la cause, la Cour de cassation entende en limiter le rayonnement ? Cette approche tout à fait classique qui consiste à identifier la cause de l'obligation dans l'existence d'une contrepartie objective se retrouve encore dans deux arrêts récents : l'avantage procuré ne s'évalue pas seulement au travers de considérations quantitatives mais également qualitatives ; la cause de l'obligation constitue une condition de la formation du contrat.

Dans cette affaire, une société d'exploitation de chauffage avait conclu en 1998 un contrat de maintenance ; une évolution des circonstances économiques avait placé la société S. dans une situation difficile ; la Chambre commerciale avait décidé qu'il fallait rechercher si l'évolution des circonstances n'avait pas eu pour effet de déséquilibrer l'économie générale du contrat et de priver de toute contrepartie réelle l'engagement souscrit. Cette inflexion illustre la tension entre contrôle subjectivé et retour au classicisme.

Conséquences pratiques pour la cession de clientèle dans un fonds

• Appliqué à la clientèle on constate que le mécanisme ne fonctionne pas sans ancrage : le transfert suppose la cession du bail, de l’enseigne ou d’éléments identifiants, ou une prestation de présentation.
• Par cette motivation la Cour de Cassation met le doigt sur la problématique de la transmission de la clientèle ; n’étant pas cédée par l’effet de l’acte de vente, le transfert suppose une prestation.
• La garantie de l’exactitude des mentions et le devoir d’information atténuent le risque que la contrepartie attendue (clientèle, chiffre d’affaires) soit illusoire.
• Dans la conception classique, la cause existe si une contrepartie objective existe au jour de la formation, mais l’absence de toute contrepartie réelle entraîne la nullité.

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