Décret d'application du droit de préemption des communes sur les fonds de commerce

Le droit de préemption des communes sur les fonds de commerce, les fonds artisanaux et les baux commerciaux constitue un dispositif essentiel pour permettre le maintien des commerces de première nécessité et de proximité, notamment en milieu rural et dans certains quartiers des grandes villes. Ce droit, créé par l'article 58 de la loi du 2 août 2005 n° 2005-882 en faveur des petites et moyennes entreprises, confère aux communes une priorité d'achat en cas de cession à titre onéreux de ces biens afin de sauvegarder la diversité commerciale locale et promouvoir le développement de l’activité commerciale et artisanale.

Toutefois, la mise en œuvre de ce droit dépendait de la publication d’un décret d'application fixé en Conseil d'État. Ce décret, finalement publié le 28 décembre 2007, précise les conditions d’application de ce droit, notamment en définissant le périmètre dans lequel il peut être exercé, les procédures à suivre par les parties, ainsi que les modalités de rétrocession des biens préemptés.

Champ d'application du droit de préemption

Le conseil municipal peut, par une délibération, délimiter un périmètre de sauvegarde du commerce et de l'artisanat de proximité au sein duquel sont soumises au droit de préemption :

les cessions de fonds artisanaux ;
les cessions de fonds de commerce ;
les cessions de baux commerciaux ;
les ventes de terrains portant ou destinés à porter des commerces avec une surface de vente comprise entre 300 et 1 000 mètres carrés.

Le périmètre crée a vocation à protéger les commerces de proximité essentiels notamment dans les zones où ils risquent de disparaître. Avant l'adoption de la délibération, le projet doit être soumis pour avis à la chambre de commerce et d'industrie (CCI) ainsi qu'à la chambre des métiers et de l'artisanat (CMA) du ressort de la commune. Leur avis est réputé favorable après deux mois en l'absence d'observations.

Une fois adoptée, cette délibération fait l'objet d’une publicité par affichage en mairie pendant un mois.

Exclusions du droit de préemption

Ne sont pas soumises au droit de préemption :

les aliénations incluses dans la cession d’activités prévue dans un plan de sauvegarde (article L. 626-1 du Code de commerce) ;
les cessions réalisées dans le cadre d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire ;
les apports de fonds de commerce à une société, sauf si ceux-ci sont considérés comme une cession au regard des clauses du bail commercial.

Procédure de déclaration préalable à la cession

Lorsque le fonds artisanal, le fonds de commerce, le bail commercial ou le terrain est situé dans le périmètre de sauvegarde, le vendeur est tenu de déposer une déclaration préalable auprès de la mairie.

Cette déclaration doit :

Préciser le prix et les conditions de la cession ;
Indiquer l’activité de l’acquéreur pressenti ;
Fournir le nombre de salariés du cédant, la nature de leurs contrats ;
Joindre le bail commercial éventuel et le chiffre d’affaires correspondant lorsque la cession porte sur un bail ou un fonds commercial ou artisanal.

La déclaration préalable est établie en quatre exemplaires (formulaire Cerfa 13644*01) et doit être adressée :

par lettre recommandée avec accusé de réception,
ou par dépôt en mairie contre récépissé,
ou par voie électronique (dans ce cas un seul exemplaire suffit).

Il est fortement conseillé au vendeur de se renseigner auprès de la mairie pour vérifier l’existence d’un périmètre de sauvegarde et les modalités précises.

Décision de la commune et exercice du droit de préemption

À réception de la déclaration préalable, la commune dispose d’un délai de deux mois pour notifier sa décision :

Soit renoncer au droit de préemption ;
Soit exercer ce droit et notifier l’intention d’acquérir aux conditions indiquées dans la déclaration préalable.

Cette notification doit être adressée au vendeur par courrier recommandé avec accusé de réception, remise en main propre contre décharge ou, si la déclaration a été émise par voie électronique, par voie électronique également.

Passé ce délai de deux mois sans réponse, la commune est réputée avoir renoncé à son droit.

Fixation du prix et contestation

Si la commune conteste le prix de la cession, elle peut saisir la juridiction compétente pour demander la fixation du prix d’acquisition. Cette procédure s’appuie sur les règles du droit de préemption urbain (articles L. 213-4 à L. 213-7 du Code de l’urbanisme).

L'article R. 214-6 du Code de l'urbanisme prévoit que le titulaire du droit de préemption, en cas de désaccord sur le prix ou les conditions, doit saisir la juridiction dans le délai imparti.

Conclusion de l'acte de cession et paiement

Une fois la décision de préempter prise, la commune dispose d’un délai de trois mois pour conclure l’acte de cession à compter de l’accord sur le prix et conditions indiqués dans la déclaration préalable ou à compter d'une décision judiciaire devenue définitive fixant le prix.

Le paiement du prix s'effectue chez le notaire au moment de la signature de l'acte. Toutefois, le cédant ne dispose pas immédiatement des fonds : le prix reste bloqué pendant le délai réservé aux créanciers pour faire opposition.

Rétrocession du fonds ou du bail commercial

L'objectif principal du droit de préemption est la conservation des commerces de proximité. Ainsi, la commune doit rétrocéder (revendre) le fonds, le bail ou le terrain à une entreprise immatriculée au registre du commerce et des sociétés (RCS) ou au répertoire des métiers (RNE), destinée à poursuivre une exploitation commerciale ou artisanale.

Ce délai de rétrocession est fixé à deux ans à compter de la prise d’effet de l’acquisition par la commune. En cas de mise en location-gérance du fonds, ce délai est porté à trois ans.

La rétrocession doit être autorisée par une délibération du conseil municipal, qui fixe les conditions de la revente et justifie le choix du bénéficiaire. La commune publie également un avis de rétrocession affiché en mairie pendant 15 jours, comprenant :

un appel à candidatures ;
la description du fonds, bail ou terrain ;
le prix proposé ;
l’annonce de la disponibilité du cahier des charges en mairie.

Rétrocession du bail commercial : spécificités

Pour les baux commerciaux, l’accord préalable écrit du bailleur est obligatoire sous peine de nullité et doit figurer dans l’acte de rétrocession. En cas d’opposition du bailleur, celui-ci peut saisir le président du tribunal judiciaire compétent.

Si la commune ne procède pas à la rétrocession dans le délai imparti, l’acquéreur évincé dispose d’un droit de priorité pour l’acquérir (article R. 214-16 du Code de l’urbanisme). Cependant, ce droit de priorité est souvent considéré comme illusoire car un an après la cession, le fonds peut avoir disparu ou l’acquéreur perdre tout intérêt.

Modalités spéciales et aspects juridiques

Le droit de préemption ne régit que les cessions à titre onéreux, ce qui peut élargir son champ par rapport à l'ancienne notion de cession strictement commerciale. La Cour de cassation a d'ailleurs précisé que certains apports à une société pouvaient être assimilés à des cessions pour l’application du droit de préemption.

Le droit présente un caractère interventionniste visant la sauvegarde de l’intérêt général lié à la diversité commerciale. L'absence de déclaration préalable ou de respect des procédures peut entraîner la nullité de la cession.

Par ailleurs, depuis la loi « ACTPE » du 18 juin 2014, la commune peut déléguer l'exercice de son droit de préemption à plusieurs types d’organismes, notamment les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI), les sociétés d’économie mixte (SEM), ou d’autres personnes titulaires d’un contrat portant sur la redynamisation commerciale.

Cumul avec d’autres droits de préemption

Le droit de préemption sur les fonds commerciaux peut coexister avec le droit de préemption urbain (DPU) ou celui applicable aux zones d'aménagement différé (ZAD). Dans ce cas, les déclarations préalables doivent être conformes aux règles du DPU et traitées séparément. Le formulaire Cerfa adéquat doit être utilisé, et les délais spécifiques à chaque droit respectés.

Conseils pratiques pour les acteurs concernés

Avant toute cession, se renseigner auprès de la mairie sur l'existence d’un périmètre de sauvegarde et les conditions attachées au droit de préemption.
Déposer scrupuleusement la déclaration préalable dans les formes légales (quatre exemplaires, envoi recommandé ou dépôt en mairie) pour éviter la nullité de la vente.
Connaître les règles applicables en cas de contestation du prix pour agir efficacement et dans les délais légaux.
Pour les communes, adopter et rendre public le périmètre de sauvegarde, puis veiller à la bonne gestion des fonds acquis, notamment dans le cadre de leur rétrocession.
Consulter régulièrement les mises à jour légales et décrets applicables, ainsi que les guides pratiques spécialisés pour suivre l’évolution du cadre juridique.

Le fonds de commerce (définition, vente, nantissement) - Cours de droit commercial

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